DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL

282 views 11:01 0 Comments 25 de agosto de 2023
Coisas que você pode fazer com um diploma de Bacharel de Direito

Conforme a CF, o Estado é uno, manifestando-se através do exercício de três funções típicas de um Estado (sem uma carta política que institua estas funções teremos apenas povo e território).

Estas são funções típicas – Judiciário, Executivo e Legislativo. Dentre estas, apenas o EXECUTIVO manifesta-se dicotomicamente (SEABRA Fagundes é o único que discute esse assunto) por duas formas:

  1. Executivo enquanto governo – é a manifestação de natureza política, mediante comandos genéricos e abstratos que determinam as diretrizes de atuação futura da máquina pública. P.ex: fome zero, PAC, Primeiro Emprego. Por ser genérico e abstrato, não possui aptidão para causar danos aos particulares.
  1. Executivo enquanto administração – É o exercício permanente de poder do executivo (pois o Governo renova-se a cada eleição) que executa concretamente o plano de governo, interagindo na esfera jurídica dos particulares (P.ex.: condicionando ou reduzindo o exercício de direitos ou atividades através do poder de polícia, intervindo na propriedade privada ou no domínio econômico, etc.).

Por ser concreta e executiva, esta manifestação de poder pode causar danos a serem indenizados.

As três funções típicas são exercidas concomitantemente sem a interferência nem sobreposição de uma sobre a outra – este mecanismo decorre do exercício de “funções atípicas” que são parcelas de atribuições que os poderes exercem reciprocamente (portanto, uma função típica exerce também de forma atípica parcelas de atribuições das outras duas funções). Este é o “SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS” (“Checks and Balances”).

  1. JUDICIÁRIO – sua função típica é aplicar concretamente a lei na solução de conflitos intersubjetivos.

De forma atípica o judiciário legisla, pois, detém a competência exclusiva para propor a própria lei orgânica da magistratura (LOM); e também de forma atípica o judiciário administra as próprias remunerações, vantagens e aumentos, contratação de agentes e sua aposentadoria, gestão de bens e previsão orçamentária anual e plurianual.

  1. LEGISLATIVO – possui função típica de emanar os comandos de conduta geral, genéricos e abstratos de aplicação erga omnes (lei no sentido genérico).

O STF ao julgar Mandado de Injunção do direito de greve do servidor, não se ateve apenas a reconhecer a norma. Regulamentou em concreto a matéria até que sobrevenha lei – no início do voto do Relator consta que nos demais casos análogos bastará ao julgador fazer remição e adotar o julgamento deste Mandado de Injunção (portanto, seria TEORIA CONCRETISTA GERAL uma vez que surtiria efeitos erga omnes), mas ao final do voto o Relator aponta que nos demais casos será necessária a propositura de Mandado de Injunção autônomo (o que seria a TEORIA CONCRETISTA PURA).

Parte da doutrina entende, então, que neste caso o STF adotou a TEORIA CONCRETISTA MISTA, legislando através de julgamento jurisdicional.

Veja que o CNJ também começará a legislar. Há julgamento envolvendo regras do concurso para ingresso na magistratura, pois, ainda também não há lei regulamentando.

De forma atípica, o legislativo controla e decide a remuneração dos próprios agentes, a gestão dos próprios bens e prevê o próprio orçamento anual e plurianual (incluindo-se a previsão orçamentária do Tribunal de Contas, uma vez que compete ao legislativo tomar as contas do Tribunal de Contas); e de forma atípica também julga principalmente em duas hipóteses – chefe do executivo nos crimes de responsabilidade através da ação de impedimento (impeachment); e julga os próprios membros por quebra de ética e decoro parlamentar para cassação de mandado – em ambos os casos a doutrina entende haver função jurisdicional uma vez que são adotados o devido processo legal acusatorial, com contraditório, ampla defesa, juiz natural imparcial e decisão motivada.

  1. EXECUTIVO – sua função típica é a aplicação concreta da lei, de ofício, em prol do interesse coletivo.

De forma atípica o executivo legisla editando decretos e regulamentos, e também medidas provisórias (para a corrente moderna estas são hoje formas mitigadas de legislar, uma vez que são adotáveis/empregáveis para matérias específicas, com eficácia provisória até que seja, ou não, convertida em lei); e há celeuma doutrinária quanto à função atípica jurisdicional do executivo – a corrente contemporânea não admite função jurisdicional do executivo haja vista que em regra todas as suas decisões podem ser submetidas a nova apreciação perante o judiciário em respeito ao princípio da inafastabilidade (a ausência de definitividade das decisões descaracteriza esta função como jurisdicional). Mas para a corrente moderna (que adotou Canotilho), o executivo pode exercer função jurisdicional atípica independe da inafastabilidade do judiciário, quando instituir tribunais administrativos regidos por devido processo legal com contraditório e ampla defesa perante juiz natural imparcial através de decisão motivada – exemplos: TIT (Tribunal de Impostos e Taxas – em nível estadual) e Tribunal dos Contribuintes (em nível federal).

FUNÇÃO ADMINISTRATIVA:

A administração é, portanto, uma função estatal do executivo, caracterizada pelo preenchimento de 3 elementos:

  1. ELEMENTO SUBJETIVO – indica quem exerce esta função: a administração direta, através de seus órgãos e a administração indireta, através das pessoas jurídicas que a compõem (todas as autarquias, incluindo-se as comuns, as especiais e as agências reguladoras; as fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas e as associações públicas de direito público regidas pela Lei 11.107/05 – Lei de Consórcios e Convênios Públicos).
  1. ELEMENTO OBJETIVO – indica o que esta função atende – a função administrativa atende a interesses coletivos em regra trans-individuais ou metaindividuais (inclui os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos).
  1. ELEMENTO FORMAL – indica como esta função é exercida – a função administrativa é exercida através de regime jurídico administrativo.

REGIME JURÍDICO

Conceito breve: é o universo de normas pré existentes que rege e se aplica com exclusividade a um caso concreto afastando a incidência de outras normas ainda que aparentemente mais benéficas (o operador do direito não pode definir qual norma será aplicável conforme o resultado que pretende obter – as normas encontram-se pré ordenadas juridicamente conforme o regime jurídico de cada caso concreto).

REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO
Indica a qual regime a administração é submetida.

Há dois universos de regimes jurídicos:

  1. Regime Jurídico Privado, onde prevalece a autonomia da vontade, em direitos e obrigações, em regra, disponíveis, regidos por leis comuns. P.ex: código civil.
  1. Regime Jurídico de Direito Público ou apenas Regime Jurídico Público, onde, em regra, não há autonomia da vontade, mas o dever de cumprimento de previsões impostas por lei. Regido por Constituição e seus complementos.

1. REGIME JURÍDICO PÚBLICO

Toda a administração direta, através de seus órgãos, todas as autarquias, fundações públicas e associações públicas.

2. REGIME PRIVADO

Segundo a CF, as empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica são submetidas a regime privado.

Porém, a exploração da atividade é regida por regime privado, mas o funcionamento orgânico destas empresas estatais é submetido, em regra, a regime público. Portanto, apesar do regime preponderante privado, as empresas estatais são submetidas às derrogações de ordem pública dos incisos do artigo 37. P.ex: devem licitar seus contratos, concursar seus agentes, obedecer os parâmetros da responsabilidade fiscal, prestar contas ao TCU, etc.

Assim, parte da doutrina entende que estas entidades são submetidas na verdade à regime misto ou temperado (cai muito em concursos públicos)

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Não se confunde com o regime da administração. O regime administrativo é o elemento formal que caracteriza a função administrativa do executivo.

Esta é uma especial e peculiar forma de agir conferida à administração para o exercício da função de atendimento ao interesse coletivo.

Para parte da doutrina, este regime decorre de dois princípios – da ABSOLUTA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO (interesse público não pode ser transacionado nem renunciado e quando houver risco ou dano eminente, obrigará a administração a agir sob pena de responsabilização por sua omissão [teoria da culpa anônima aplicável na fase publicista de responsabilização do Estado]); e Princípio da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO (direitos individuais são em regra intangíveis, salvo quando invocados para o cometimento de ilícitos ou em prejuízo do interesse público – neste caso aplica-se a “teoria da convivência das liberdades públicas” ou da “relativização dos direitos” – quando prevalecerá sempre o interesse público).

Este regime conferirá à administração prerrogativas públicas especiais (são faculdades de agir especiais e próprias da administração. P.ex: poder de policia); mas a submete a sujeições públicas especiais (são ônus especiais impostos somente à administração. P.ex: dever funcional hierárquico disciplinar imposto aos agentes de nível superior).

Portanto, regime jurídico administrativo é o conjunto de prerrogativas e sujeições conferidos à administração a partir dos princípios da indisponibilidade e supremacia do interesse público.

Este regime de prerrogativas e sujeições é instrumentalizado através dos princípios aplicáveis à administração, e é materialmente exercido através dos poderes inerentes à administração.

A Administração é submetida a três naturezas de princípios:

  • Os expressos do artigo 37, caput, CF (que quando violados poderão implicar em improbidade administrativa conforme artigo 11º da Lei 8.429/92, ou, ainda, em crime de responsabilidade);
  • princípios implícitos na CF
  • princípios doutrinários (a violação destes em regra não implica em responsabilização direta do agente).
  1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (Artigo 5º, II, CF)

O artigo 5º, II, CF traz a legalidade privada, que permite ao particular fazer TUDO, exceto aquilo proibido por lei (portanto, a lei virá excluir faculdades de agir do particular – sendo esta uma legalidade de preceito normativo negativo ou proibitivo).

Já a legalidade pública aplicada ao Estado prevê que este NADA pode fazer salvo aquilo que esteja autorizado por lei (portanto, a lei vem conferir faculdades de agir ao Estado, sendo, portanto, uma legalidade de preceito normativo positivo ou permissivo).

A legalidade privada é um limitador da conduta pública, pois, a permissão para o Estado agir não traz implícito o poder de condicionar ou até punir o particular (para tal, é necessária uma norma condicionante ou proibitiva dirigida ao particular).

  1. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE.

Há duas realidades jurídicas neste princípio:

  1. Perante a administração – a Administração deve agir sempre no atendimento ao interesse público (sob pena de desvio de finalidade, que é uma nulidade absoluta e, portanto, insanável), atendendo a questões difusas, coletivas, individuais homogêneas, de grupos determinados ou até de uma única pessoa (julgamento STJ – fev/2008 – o ato administrativo dirigido exclusivamente a uma pessoa não violará, obrigatoriamente, a impessoalidade, pois, pode envolver um interesse público indisponível. Este precedente fixou o entendimento pela admissibilidade de uma ação civil pública proposta em favor de uma pessoa. P.ex: atuação ministerial em favor de um determinado menor de idade).
  1. Perante o agente público – quando este agir com legalidade (há lei) e legitimidade (conforme a lei) estará no estrito cumprimento do dever legal, sendo então um longa manus do Estado, agindo de forma absolutamente impessoal. Logo, o resultado de sua conduta não é a ele atribuível e ocorrendo dano, este princípio impede sua responsabilização pessoal; e impede também a auto-promoção do agente pelos feitos do Estado (isso cai muito em concursos públicos). P.ex: condenação de 80% dos prefeitos por fixarem emblema de campanha nas placas de obras públicas.

Para haver a responsabilização pessoal do agente, sua conduta deverá ser no mínimo ilegal ou ilegítima, demonstrando que não está no “estrito cumprimento de um dever”.

  1. PRINCÍPIO DA MORALIDADE.

É elemento normativo de conceito aberto e indefinido – porém a moralidade integra o tipo legal do artigo 11 da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa); é elemento de responsabilização em ação de impedimento ou de cassação de mandato; e legitima o particular a impugnar o ato público mediante ação popular.

Portanto, compete à doutrina definir seu conceito:

  1. CORRENTE CLÁSSICA: conduta moral é aquela que atende a todos os demais princípios;
  1. CORRENTE CONTEMPORÂNEA: é a conduta dotada de honestidade e probidade (é a corrente majoritária no sentido de quantidade de autores que a adotam. Entretanto ela vem sendo recusada em concursos, especificamente no MPSP, por confundir este elemento de conceito aberto e indefinido com o conceito de probidade que é positivado, tipificado e com preceito secundário sancionador autônomo, ou seja, tem pena em abstrato).
  1. CORRENTE MODERNA (não é a adotada pela maioria dos autores, mas é adotada nas provas): moral pública é aquela que atende também aos mesmos preceitos da moral privada (honestidade, urbanidade, fidelidade à função, cortesia e gentileza), porém exigido com muito mais intensidade.

Esta moralidade recai sobre o agente durante o exercício da função, em sua vida privada e até quando no exterior.

Lembrar dos exemplos dados em sala de aula: Juiz Federal, com roupas insinuantes (calça de couro aberta atrás) que assim se identificou em Parada Gay em San Francisco (USA); juízes estaduais que urinavam em local público em Buenos Aires; juiz estadual, ainda em estágio probatório que sem saber, levou menor de idade com overdose, de festa para hospital.

  1. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.

Em regra o ato administrativo é válido e exigível mediante sua publicidade.

Excepcionalmente, atos da administração serão exigíveis independente de publicidade, nas hipóteses de emergências ou calamidades, ou no “fato do príncipe

é a manifestação de força estatal imposta unilateralmente nas questões de segurança e soberania, de natureza compulsória (não admitindo resistências ou meios de defesa), em regra através de ato de império (ou ) que é aquele imposto sobre o particular independente de sua aceitação.

  1. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Quando a CF/1988 foi promulgada, possuía no caput do artigo 37 apenas os quatro primeiros princípios (LIMP), porém, no texto constitucional previa-se a eficiência como um valor a ser respeitado pelo Estado (logo, a eficiência era conceito implícito na CF desde sua origem).

A EC 19/98 introduziu expressamente o princípio da eficiência no caput do artigo 37. (isso cai muito nas provas da CESPE)

Para a corrente técnica e moderna, a eficiência passou a surtir dois efeitos relevantes:

  1. EFEITO INTERNO – entre outras aplicações, a eficiência passou a ser um dos critérios para conferir estabilidade funcional quando da avaliação por comissão especial (aquele que cumpre seu período de estágio tem direito a ser avaliado quanto à sua assiduidade e produtividade, e quando considerado eficiente, sofre a definitividade de seu provimento, com segurança na relação jurídica funcional através de estabilidade funcional. Em nível federal a avaliação pode ocorrer já a partir do segundo ano, e caso o agente seja considerado eficiente, antecipará os efeitos protetivos do seu vínculo jurídico funcional como se estável fosse, até completar os três anos de estágio).

Após a definitividade do provimento, o agente passa a sofrer avaliações periódicas e quando considerado ineficiente, poderá sofrer quebra da estabilidade.

  1. EFEITO EXTERNO – entre os efeitos externos, a introdução da eficiência no artigo 37 passou a permitir à administração direta oferecer contrato de gestão para autarquias ou fundações públicas já existentes transformando-as em AGÊNCIAS EXECUTIVAS, para finalisticamente, otimizar a eficiência na prestação pública, instituindo: b.1. plano de metas; b.2. um programa de gerenciamento de recursos; b.3. um programa de gerenciamento de pessoas (estes são os três objetos do contrato de gestão).

Plano de metas

Contrato de Gestão Programa de gerenciamento de recursos

Programa de gerenciamento de pessoas

  1. RAZOABILIDADE – permite controle sobre os meios empregados pela administração no atendimento dos fins públicos (este é princípio expresso da Constituição do Estado de São Paulo (C.E.S.P./1989 em seu artigo 111).
  1. PROPORCIONALIDADE – a atuação administrativa deve ser proporcional ao interesse que tutela (também é princípio expresso da C.E.SP./1989.

As sanções administrativas devem ser proporcionais às infrações cometidas.

  1. SEGURANÇA JURÍDICA – os atos da administração que constituem direitos aos particulares devem ser preservados – portanto, para o STJ deve-se sempre buscar a convalidação de atos viciados, anulando-os ou revogando-os quando não for possível convalidar ou não houver interesse público em preservá-lo (C.E.S.P./89, artigo 111).
  1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – o interesse público permite ao estado condicionar ou até reduzir direitos individuais. Ele é, em regra, supremo (C.E.S.P/89).
  1. também é princípio expresso da C.E.S.P./89 o PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO – atos públicos devem ser sempre motivados em nível estadual.

O regime administrativo é materializado através do exercício dos poderes inerentes à administração:

  1. POLÍCIA
  2. HIERÁRQUICO
  3. DISCIPLINAR
  4. NORMATIVO-REGULAMENTAR

A corrente minoritária acrescenta ainda os poderes:

  1. VINCULADO
  2. DISCRICIONÁRIO

(04.03.08)

O Poder de polícia é o poder de fiscalização geral do Estado que recai sobre todos (incluindo entes da própria administração – matéria na AGU – de forma ininterrupta e inevitável).

O objeto dessa fiscalização é o exercício de direitos e atividades, competindo à administração CONDICIONÁ-LOS ou até REDUZÍ-LOS para garantir, finalisticamente, a supremacia do interesse público (para que ninguém invoque direitos garantidos por lei para cometer ilícitos ou prejudicar o interesse coletivo).

As principais manifestações de polícia são:

  • INTERVENÇÕES NA PROPRIEDADE E NO DOMÍNIO ECONÔMICO
  • CONDICIONAMENTO DE DIREITOS E ATIVIDADES A PREVIA AUTORIZAÇÃO OU PERMISSÃO, etc.

ATRIBUTOS:

A administração exerce este poder através de três atributos:

  1. DISCRICIONARIEDADE
  2. AUTO-EXECUTORIEDADE
  3. COERCITIVIDADE

Como este poder, visa garantir o interesse público, e este interesse é absolutamente indisponível, surgindo situações de risco ou dano ao interesse público, a administração estará obrigada a agir e fiscalizar (não havendo risco nem dano, exercer ou não fiscalizações passa a ser discricionário). Portanto, em regra, exercer poder de policia é um dever do Estado (pois, compete a este o “dever geral de cautela” ao interesse público, responsabilizando omissivamente o Estado quando ocorrer um dano decorrente de falta de fiscalização).

Mas a forma de exercer a fiscalização, em regra, é discricionária, e o agente competente a conduzirá conforme seus critérios de oportunidade e conveniência (EXCEPCIONALMENTE a fiscalização para licenças mediante alvará, é vinculada, competindo ao particular apenas preencher pressupostos legais).

Como polícia é um “pode-dever”, admite-se em determinadas hipóteses impetrar Mandado de Segurança para obrigar a administração a exercer a fiscalização; mas em regra, não se admite MS para rediscutir o mérito da decisão decorrente da fiscalização (exceto quanto aos critérios de legalidade, razoabilidade e proporcionalidade – conforme que permite controle jurisdicional sobre o núcleo do mérito discricionário – isso cai muito em concursos públicos atualmente).

A administração pode concretizar seus atos e decisões de polícia perante a esfera jurídica do particular (exemplos: lacrando estabelecimentos, cassando licenças, demolindo obras, expropriando bens, etc) independente de prévia manifestação do judiciário.

Para a corrente clássica esta autoexecutoriedade não é ilimitada – havendo uma prévia lei (exemplo: nova lei de zoneamento urbano) a administração poderá, independente do judiciário: instituir obrigações; Exibir seu cumprimento; Autuar aquele que a descumpre ou Cobrar aquela autuação.

Para executar os próprios créditos deverá inscrevê-los em dívida ativa cobrando-os judicialmente através da lei de execuções fiscais (portanto, satisfazer os créditos é o limite da autoexecutoriedade).

A corrente moderna divide este atributo em dois:

  1. Exigibilidade – a administração pode sempre exigir que os particulares se submetam às suas decisões e ordens de polícia. P.ex: toque de recolher, proibição de circulação em certa via.
  1. Executoriedade – a administração só poderá executar seus atos de polícia sobre bens e direitos do particular quando previamente autorizado por lei (salvo nas emergências e nas calamidades, conforme corrente isolada paulista – Lúcia Vale Figueiredo).

Todamanifestação de polícia é dotada de coercibilidade, surtindo duplo efeito – para preventivamente induzir o particular a se submeter ao comando de polícia; e retributivamente para punir aquele que violou o comando de polícia.

*****As sanções de polícia, para serem dotadas de validade, deverão preencher concomitantemente, três pressupostos:

  1. Razoávelao interesse que tutela, e proporcional à infração cometida.
  2. Eficaz– a sanção não pode ser ínfima para não perder sua natureza preventiva, nem excessiva para não perder sua natureza retributiva.
  3. ***última ratio(última razão) *** – o nosso é um Estado fiscalizador, e não punidor e, portanto, exige-se o esgotamento dos meios preventivos exigidos por lei antes de se aplicar uma sanção.

***

Este poder é inerente ao regime administrativo, que é privativo dos entes da administração. Portanto, a competência para o seu exercício é fixada por lei, de forma indelegável a particulares (admite-se, no máximo, delegar atos executórios ou meramente materiais. P.ex.: multa fotográfica – empresa privada realizada a fotografia, e o Município a converte em autuação.

DISTINÇÃO DE POLÍCIAS:

  1. POLÍCIA JUDICIÁRIA

É o conjunto de órgãosda administração direta que atua de forma auxiliar à justiça criminal realizando prisões, perícias, investigações, de forma repressiva, exclusivamente sobre pessoas e em relação a ilícitos penais. Sua atuação é remunerada por impostos (polícia civil, polícia técnico-científica e IML).

  1. POLÍCIA ADMINISTRATIVA

São órgãos de administração direta, como exemplo, Ministérios, pessoas jurídicas e agentes isolados da administração indireta (P.ex.: INSS, Presidente de Agência reguladora), que realizam as fiscalizações gerais pelo Estado de forma preventiva (podendo reprimir quando decorrente de prévia fiscalização) atuando perante pessoas, bens e direitos para todos os ilícitos. Quando a fiscalização for mensurável e divisível, será remunerada por taxa tributária (artigo 77, CTN).

Exemplos: vigilância sanitária, polícia militar, guarda civil, agências reguladoras, etc.

POLÍCIA FEDERAL: é mista ou híbrida, pois, realiza repressões e prevenções, concomitantemente.

(11.03.08)

Somente a administração possui a prerrogativa de organizar-se verticalmente em níveis sobrepostos de poder. A lei distribuirá entre estes níveis a competência para o exercício dos atos.

Esta estrutura verticalizada com competências distribuídas institui duas relações funcionais:

  1. relação de :

O Hierarca (é aquele que está em plano superior) detém três atribuições especiais:

a.1. Rever os atos de seus subordinados, controlando a legalidade e o mérito de cada ato (portanto, controle de mérito por revogação, em regra, não é exercido pelo mesmo agente que editou o ato, mas por seu superior hierárquico. Excepcionalmente o ato normativo pode ser revogado pelo agente que o editou).

a.2. Editar normas de funcionamento interno da estrutura administrativa (atos ordinatórios. P.ex: circulares, ordens de serviço, avisos, portarias, etc.).

a.3. *** Poder de dar ordens de cumprimento obrigatório.***

Entre estas ordens estão aquelas de deslocamento de competências:

o superior pode ordenar que um subordinado seu execute competência sua. Esta é uma ordem superior e portanto, em regra, não admite sub-delegação (porém, em regra, nenhum nível administrativo deve ao mesmo tempo planejar e executar atribuições – logo, a delegação de competência composta, que é aquela que inclui planejar e executar, pressupõe que o delegado reterá a atribuição de planejamento e subdelegará a atribuição de execução).

O superior também pode “puxar” para si a execução de atribuição que era de seu subordinado.

EXTRAORDINÁRIA DUPLICIDADE DE COMPETÊNCIAS: a competência é fixada em cada nível através de LEI, e é deslocada pelo superior através de ato (que não revoga a lei) – portanto, aquele competente por lei não deixa de sê-lo em função do deslocamento, mas aquele delegado ou avocante passa a ser extraordinariamente competente para também executá-lo.

  1. Relação de .

O subordinado possui o “dever de obediência funcional” sendo obrigado a acatar e executar ordens superiores sob pena de caracterizar insubordinação hierárquica que é passível de demissão funcional (artigos 32 a 36 Lei 8.112)

– em regra não se admite ao subordinado questionar ou recusar a ordem superior, ainda que ilegal – neste caso o agente estará apenas desobrigado de cumpri-la, sem sofrer qualquer punição, mas em regra não pode questionar a legalidade da ordem superior.

O superior hierárquico, no exercício funcional de seu dever de controle e revisão dos atos dos subordinados, poderá flagrar ou ser noticiado da ocorrência de um AIF (Ato Infracional Funcional).

O superior estará obrigado a apurar e punir, se o caso, sob pena de responder por infração funcional, e até crimes de prevaricação e condescendência criminosa (portanto, este é na verdade um “poder-dever”).

PROCEDIMENTO para INFRAÇÕES DISCRICIONÁRIAS:

Compete ao superior, inicialmente, nomear a comissão processante, composta por três agentes em regra superiores ao investigado (segundo o TCU exige-se, ao menos que o presidente da comissão seja superior).

Esta comissão analisará se há justa causa para o processo (provas da materialidade da infração e indícios de sua autoria). Havendo justa causa a comissão relata de forma circunstanciada para que o superior ordene a instauração do PAD (Processo Administrativo Disciplinar).

Caso não haja justa causa, o superior ordenará a instauração de uma sindicância (portanto, a sindicância não é obrigatória no processo disciplinar).

A sindicância é executada de forma discricionária, em regra sem contraditório nem ampla defesa – há apenas uma apuração, e não uma imputação de infração contra o agente.

Pela ausência de defesa nesta fase, em regra, não se admite a aplicação de pena em mera sindicância. Porém, havendo manifestação de defesa admite-se aplicar advertência (que em nível federal é sempre por escrito – processo federal não admite admoestação verbal – ou suspensão por até 30 dias).

Não sendo o caso de aplicação de pena, competirá ao superior ao receber a sindicância relatada, arquivar, ou, ordenar a instauração do Processo Administrativo Disciplinar – P.A.D.

Este processo administrativo é desenvolvido através do “Devido processo legal” (elementos obrigatórios: contraditório, ampla defesa, juiz natural e decisão motivada) onde são produzidas as provas de defesa, não se admitindo a dispensa da defesa técnica ( – “A presença do advogado é obrigatória em todas as fases do processo disciplinar.”).

Encerrado por relatório, competirá ao superior deixar de punir mediante arquivamento, ou aplicar sanção.

As sanções disciplinares são em regra discricionárias, competindo ao superior determinar a natureza da infração e o grau da sanção (considerando-a “leve”, aplicará pena de advertência que permanecerá no prontuário do agente prejudicando-o na promoção por merecimento; e considerando-a de natureza “média”, aplicará suspensão não remunerada por até 90 dias. Esta suspensão, por decisão discricionária do superior, ao considerar elemento de relevante interesse público, poderá converter a suspensão em pena de multa que será descontada dos vencimentos futuros do agente limitado a, no máximo, 50%).

Em janeiro de 2008 entrou em vigor a Súmula nº 343, STJ impondo a exigência de defesa técnica por advogado em todas as fases do processo disciplinar sob pena de nulidade.

Em março de 2008, o STF aprovou a 5ª Súmula Vinculante em sentido contrário, definindo que não há a obrigatoriedade de defesa técnica em processo disciplinar e a sua falta não implica em nulidade.

PENAS VINCULANTES:

Compete à lei, exclusivamente, fixar a tipificação da conduta infracional como GRAVE (aplicando sempre pena de demissão, que não prejudica reingresso mediante aprovação em novo concurso público), ou infração GRAVÍSSIMA (aplicando-se demissão a bem do serviço público que impede o reingresso do agente por novo concurso por determinado prazo – em regra, 05 anos).

Aquele que responde por sindicância ou processo disciplinar não tem o direito de exoneração ou aposentadoria voluntária, e caso formule tais pedidos que em regra são irretratáveis, deverá aguardar a conclusão do processo disciplinar, e o pedido formulado ficará suspenso até este momento. Caso o agente seja punido, a pena aplicada será executada antes de se conhecer aquele pedido ou seja, se foi demissão, prejudicou o pedido, se foi suspensão, ficará meses esperando.

(18.03.08)

PRAZO PRESCRICIONAL:

A administração possui o prazo de até 05 anos para promover a apuração e responsabilização por infração funcional.

Em regra, o prazo é contado a partir do conhecimento inequívoco do fato, ou, na data do término do mandato eletivo ou na data da vacância do cargo concursado ou nomeado (ou seja, na dada em que o agente se desliga do serviço público).

Havendo dano ao erário ou ao patrimônio público vinculado a uma infração funcional, a obrigação de reparação do dano não se submete a qualquer prazo.

Para a responsabilização pela infração, o entendimento clássico era que este prazo possuía natureza prescricional, mas hoje entende-se ser decadencial. A reparação do dano é entendida como imprescritível.

Este é o poder exclusivo e, portanto, do chefe do executivo. Os atos editados possuem natureza normativa secundária ou derivada, pois, em respeito ao princípio da legalidade do artigo 5º, II, CF, deverão decorrer de prévia lei

(conforme a de Marcelo Caetano, o ato de natureza normativa do anel externo busca condição de validade no anel interno)

Na verdade, Marcelo Caetano apenas achatou a pirâmide de Kelsen:

Esse poder é exercido através da edição de decretos e regulamentos.

Os decretos podem ser de duas naturezas:

  1. EXECUTIVOS (quando explicitam a forma de executar uma prévia lei.
  2. REGULAMENTARES (aqueles que preenchem um elemento em branco ou indefinido de uma prévia lei

DECRETOS AUTÔNOMOS:

São decretos editáveis de forma primária, independente de uma prévia lei autorizadora. Eram previstos na ordem constitucional anterior, mas não foram recepcionados pela CF/1988.

A EC nº 32 alterou o artigo 84, VI, CF permitindo ao Presidente da República editar decretos independente de prévia lei.

  • Para a corrente minoritária, trata-se da restauração do decreto autônomo no ordenamento brasileiro (porém, não é uma repristinação, pois, essa no nosso sistema só é admitida na forma expressa).
  • A corrente técnica e majoritária entende que mesmo neste caso, não se trata de decreto autônomo, pois, a matéria regulamentável por esse decreto é constitucionalmente limitada (o Presidente pode apenas organizar a estrutura da administração federal através destes decretos) e também por ser este decreto delegável pelo Presidente – para esta corrente trata-se apenas de decreto comum.

A estrita legalidade do artigo 37, caput, da CF permite ao Estado agir apenas quando houver uma prévia lei autorizando o exercício daquela conduta.

Portanto, a atuação da administração é sempre vinculada a uma prévia lei autorizadora.

Esta lei exige para o exercício do ato, o preenchimento de cinco pressupostos (estes são pressupostos de existência e validade do ato):

( )

  1. COMPETÊNCIA
  2. FINALIDADE
  3. FORMA
  4. MOTIVO
  5. OBJETO

Quando a lei preencher estes cinco pressupostos, instituirá um ato de exercício vinculado (ou apenas “ato vinculado”) – tornando o agente competente um mero cumpridor da lei.

Porém, é possível que a lei preencha apenas parte destes pressupostos (preencherá obrigatoriamente, no mínimo, a competência, finalidade e a forma ( ) – estes são considerados, então – neste caso o agente competente poderá preencher os demais pressupostos quando considerar oportuno e conveniente à administração. Estes são atos de exercícios discricionários (ou apenas atos discricionários).

Portanto, a atuação da administração é sempre vinculada à prévia lei, mas o exercício do ato será vinculado ou discricionário conforme esteja ou não preenchido em todos os pressupostos pela lei que autorizou o exercício deste ato.

Sempre fixada por lei, admitirá em regra o seu deslocamento vertical para o exercício do ato através de delegação ou avocação administrativas decorrentes da relação de hierarquia funcional (causando uma extraordinária duplicidade de competências quando houver o deslocamento – rever poder hierárquico, já dado em aula anterior), lembrando que não se deslocam competências de atos decisórios, atos normativos e competências de natureza exclusiva.

Indica a intenção da lei ao permitir o exercício daquele ato. É pressuposto vinculante, pois, a finalidade é sempre fixada por lei – e de forma inflexível (não admite qualquer espécie de alteração ou descumprimento).

Violar a finalidade é uma causa de nulidade absoluta insanável (redundância feita propositalmente pelo professor exatamente para chamar a atenção) que causa sempre a nulidade do ato chamada “DESVIO DE FINALIDADE”.

Exemplos de finalidade:

  • Desapropriações ordinárias possuem como finalidade a necessidade ou a utilidade pública.
  • A demissão funcional possui a finalidade de punir o agente condenado por infração grave ou gravíssima.

Estas são chamadas pela corrente clássica de “Finalidades específicas ou próprias”, pois, a finalidade geral e primária de todo ato administrativo é sempre o atendimento ao interesse público.

(25.03.08)

Este não se confunde com a finalidade – em regra não é fixado por lei, dependendo então de juízo discricionário do agente competente quando este considerar oportuno e conveniente.

O objeto é aquilo que a administração busca ao exercer um ato, e quando cumprido, causando alteração física no mundo naturalístico terá dado causa ao “fato administrativo”. P.ex.: uma ponte construída, uma obra realizada, etc.

Para a corrente majoritária nem todo ato dá causa a um fato (P.ex.: atos normativos), mas, o fato administrativo deve decorrer de prévio ato (para parte da doutrina eventos da natureza também podem causar fatos administrativos. P.ex.: uma inundação derruba uma ponte.

não se mede o desvio de finalidade a partir do objeto atingido, pois, dois ou mais objetos podem atender a uma mesma finalidade, e a definição do objeto, em regra é elemento discricionário. P.ex.: decretou desapropriação (ato) por utilidade pública (finalidade) para fazer hospital (objeto), porém, depois de desapropriar decidiu fazer uma creche (outro objeto) – não há desvio de finalidade, pois, a creche também atende à utilidade pública. Porém, no caso, fazendo reforma agrária ou vendendo a área por questões urbanísticas haverá desvio de finalidade, pois, nestas hipóteses atende-se ao “interesse social”.

Sempre fixada por lei, não admite o seu descumprimento nem alteração, demonstrando que o ato administrativo é absolutamente formal (ou seja, ainda que o ato esteja corretamente preenchido nos demais pressupostos, um mero vício na forma anulará o ato, por ilegalidade).

é adotada por parte da jurisprudência, preservando atos e seus efeitos, onde ocorreram meros vícios na forma que não prejudicam interesses relevantes nem imposições taxativas – exemplo: criança matriculada em escola pública através de liminar – iniciado o ano letivo e ocorrendo a cassação da liminar, a criança não perderá a vaga até o final do ano.

Esta teoria é baseada na preservação da segurança jurídica, diante de ilegalidades que não comprometem interesses relevantes.

É a obrigatória exposição das circunstâncias fáticas e legais que autorizam o exercício daquele ato. P.ex.: para decretar rodízio de veículos o Governador deve inicialmente indicar qual a lei que prevê o rodízio e em seguida, qual a circunstância prevista na lei que justifica faticamente o exercício do ato – por exemplo, para combater excesso de poluição.

TODOS os atos exigem exposição de motivos.

MOTIVAÇÃO– não se confunde com motivo. É a exposição fundamentada de atendimento ao interesse público – no exemplo dado acima, seria a demonstração dos fatos relevantes que justificam reconhecer uma circunstância de “excesso de poluição” haja vista que esta possui conceito indefinido ou aberto.

A corrente clássica entendia que somente os atos vinculados exigiam motivação. A corrente contemporânea entendia que somente os atos discricionários exigiam motivação.

Hoje a corrente moderna entende que todos os atos exigem motivação, ainda que sucinta, para permitir o controle externo sobre a administração.

Excepcionalmente a lei poderá taxativamente definir determinados atos exercíveis independente de motivação – são os atos (apesar da motivação não ser exigida, não há impedimento legal para que o administrador espontaneamente motive estes atos

Estes atos são integralmente fixados por lei em todos os seus elementos e pressupostos. Portanto, qualquer espécie de descumprimento implicará em vicio de ilegalidade (é ato de vício único).

Ilegalidades são controladas externamente e mediante provocação pelo judiciário (no exercício da tutela jurisdicional). E a administração também pode controlar as próprias ilegalidades, internamente e independente de provocação, no exercício de sua auto-tutela.

Não há comunicabilidade de instâncias entre a esfera judicial e a administrativa para o controle das ilegalidades – admite-se o exercício da auto-tutela ainda que haja ação judicial pendente ou até sentença que não tenha reconhecido ilegalidade (não é porque judicialmente não se provou a ilegalidade, que a instância administrativa estará impedida de fazê-lo). Porém, em regra o contrário pode comunicar – quando a administração reconhece a ilegalidade anulando o ato, em regra prejudicará o objeto de uma ação proposta impugnando a mesma ilegalidade

Reconhecida a ilegalidade pelo judiciário ou pela administração o ato será extinto através da decretação de nulidade, que surte efeitos retroativos ex tunc desconstituindo as relações jurídicas decorrentes a partir da origem do ato (preservando-se apenas os direitos do terceiro de boa-fé – este é aquele que possui uma relação jurídica com uma das partes que envolve o ato administrativo viciado, porém, esta sua relação não pertence à mesma sequência dos eventos jurídicos que deram causa a ilegalidade. P.ex.: empresa que vence licitação, firma o contrato administrativo e para cumpri-lo assina contrato de fornecimento de matéria prima com terceiro. Durante a vigência do contrato o Tribunal de Contas reconhece a ilegalidade da licitação, e esta decretação retroage anulando o contrato, a homologação e até a própria licitação. Porém, o contrato de fornecimento de matéria prima não pertence à sequencia de eventos jurídicos que envolve a ilegalidade da licitação – e portanto, ainda que o contrato administrativo tenha sido anulado, aquele que era o contratado pela administração deverá honrar o contrato de fornecimento de matéria prima que firmou com o terceiro de boa-fé.) (isso cai muito em concursos públicos, principalmente para demonstrar o terceiro de boa-fé) (procurar manter esse exemplo nas provas, não inovar!)

08.04.08

Este ato é composto por duas naturezas de elementos permitindo, assim, duas formas de controle distintas:

  1. ELEMENTOS FIXADOS POR LEI – apesar do ato ser classificado como “discricionário”, a maior parte de seus pressupostos é sempre fixada por lei (no mínimo a competência, a finalidade e a forma). Havendo violação a qualquer destes elementos, o ato estará viciado por ilegalidade, permitindo, então, controle externo pelo judiciário ou interno pela própria administração, sendo extinto em ambos os casos através da nulidade surtindo efeitos retroativos ex tunc.
  1. ELEMENTOS EM BRANCO ou INDEFINIDOS – os demais pressupostos não fixados por lei serão decretados pelo administrador competente quando este considerar ser oportuno e conveniente ao interesse público. Este preenchimento de elementos em branco ou indefinidos constituem o MÉRITO do ato discricionário, sempre dependendo da expressa decretação de oportunidade e conveniência.

PERDA DO MÉRITO: em regra, decretar a perda do mérito não é o direito do agente competente de arrepender-se do ato – a decretação de perda depende de um FATO SUPERVENIENTE imprevisível que torne aquele ato inoportuno ou inconveniente (portanto, para ter mérito é necessária a motivação de oportunidade E conveniência, mas para a perda do mérito bastará ser inoportuno OUinconveniente).

Havendo a perda do mérito o ato será extinto por decretação da administração através da revogação do ato, que surte efeitos futuros ex nunc.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL: quando o ato discricionário é decretado é considerado legal – por estar amparado em lei – e legítimo – por ser oportuno e conveniente. Neste caso, o ato será juridicamente perfeito constituindo, assim, direitos adquiridos. A causa da revogação (fato superveniente) não torna esse ato ilegal, mas apenas retira sua condição de legitimidade para surtir efeitos. Como a CF não admite efeitos retroativos que prejudiquem o ato jurídico perfeito e os direitos adquiridos, os efeitos da revogação só podem ser ex nunc.

Para as correntes CLÁSSICA e CONTEMPORÂNEA, a análise de oportunidade e conveniência é exclusiva da administração, o que implica para estas correntes, na impossibilidade do judiciário exercer controle externo sobre este mérito discricionário.

Hoje a CORRENTE MODERNA introduziu duas teorias que permitem duas naturezas de controles distintos pelo judiciário sobre o núcleo do mérito discricionário.

  1. TEORIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO (“SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW” – é teoria estrangeira e embora ainda não tenha sido traduzida pelo português, tem caído em muitas provas e o STJ já a aplica).

Para esta teoria o elemento de decretação discricionária é previsto pela norma que autoriza o ato, porém, seu conteúdo é indefinido (Exemplo: para a decretação discricionária de uma dispensa licitatória por “calamidade”, o administrador deverá motivar uma situação fática que possa ser oportuna e convenientemente considerada como uma “calamidade” ao interesse público).

O preenchimento deste “elemento normativo indefinido” não é uma carta em branco ao administrador (ou seja, não pode apenas alegar que determinada situação é calamitosa) – deverá obrigatoriamente motivar o preenchimento deste elemento indefinido através de critérios de RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE (deve ser razoável à intenção da lei com aquela determinada previsão; e deve ser proporcional ao interesse público que tutela – exemplo: alegar que um calor de 30º é uma calamidade não é razoável, pois, a mens legis – a intenção da lei – para calamidades reporta a grandes danos ou perigos à coletividade; reconhecer o alagamento de uma rua como uma calamidade não é proporcional, diante de situações de enchentes que causam danos à coletividade).

COMPETE AO JUDICIÁRIOcontrolar esta razoabilidade e proporcionalidade da motivação do elemento indefinido – podendo invalidar o ato discricionário quando considerar que a motivação do mérito não é razoável ou proporcional. Porém, não pode se manifestar sobre a oportunidade e a conveniência do ato e, portanto, ainda que seja vício de mérito o judiciário NÃO PODE revogar o ato (sob pena de interferir na independência e harmonia dos três poderes) cabendo apenas anular o ato, surtindo efeitos retroativos ex tunc (parte da doutrina reconhece que nestes casos a sentença de nulidade pode, de forma integrativa, deixar de desconstituir retroativamente determinadas relações jurídicas, por considerar que estas não se vinculam de forma substancial aos motivos que ensejaram a nulidade do ato.

Como dito, em regra não há interferência de instâncias no controle de ilegalidade exercido pelo judiciário e/ou pela administração – portanto, o reconhecimento pela administração da legalidade ou ilegalidade do próprio ato, em regra, não surte efeitos perante o judiciário que possui plena liberdade para decidir de forma distinta – e vice versa. A doutrina aponta uma grande exceção – o reconhecimento administrativo de ilegalidade de lançamento tributário ou autuação fiscal em favor do contribuinte, decorrente de recurso interposto por este. Não se admite à Procuradoria provocar o Judiciário para rever esta decisão contra o contribuinte.

Questão: Magistratura federal DF/dez-2006 – Analise os efeitos do controle jurisdicional exercido sobre o elemento normativo indefinido do núcleo do mérito discricionário a partir da razoabilidade e da proporcionalidade conforme teoria substantiva.

  1. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Esta teoria é aplicada sobre todos os atos motivados, incluindo-se aqueles de motivação obrigatória e também aqueles que não exigiam motivação (ad nutum), mas foram espontaneamente motivados.

A validade e eficácia destes atos dependerá da existência e veracidade dos motivos que fundamentam o mérito – competindo ao judiciário controlá-los. Quando o judiciário reconhece que o motivo que determinou o atoé baseado em fato inexistente ou inverídico, anulará o ato surtindo efeitos retroativos ex tunc (portanto, fatos secundários ou meramente acessórios que sejam inexistentes ou inverídicos não implicarão, obrigatoriamente, na nulidade do ato).

P.ex: a exoneração do agente comissionado não depende de processo nem de motivação. Caso seja espontaneamente motivado e mediante provas, o agente demonstre que os motivos alegados são inexistentes ou inverídicos, poderá anular a exoneração sofrida reintegrando de forma indenizada o cargo que ocupava, apesar de ser um cargo comissionado.

COMPARAÇÃO DAS TEORIAS:

Ambas possuem em comum:

  • permitirem controle judicial sobre o mérito discricionário;
  • podem implicar na nulidade do ato com efeitos ex tunc.

Como elemento de distinção, a teoria substantiva controla razoabilidade e proporcionalidade, enquanto que a teoria dos motivos determinantes controla a existência e veracidade dos motivos que fundamentam o mérito.

o ato exercido sem o preenchimento de pressupostos não é nulo nem anulável, mas sim, inexistente, não surtindo qualquer efeito perante a administração, podendo ser simplesmente ignorado (não precisa ser desfeito). P.ex: decisões proferidas por agente após completar 70 anos de idade.

15.04.08

Os atos podem ser:

  1. ATOS UNILATERAISsão aqueles, em regra, de efeitos concretos que definem uma relação jurídica da administração com um particular, um agente público ou uma determinada situação (a administração dirige um comando concreto ao destinatário do ato – uma realocação funcional ao agente, uma concessão de autorização ao particular, uma proibição de determinada atividade). Em regra, esses atos independem de prévia manifestação do destinatário (havendo a manifestação do destinatário, surtindo efeitos na execução do ato, este passará a ser ato bilateral – estes atos são exceção na atuação administrativa, pois, em regra, a administração gere interesses públicos, que são absolutamente indisponíveis tornando irrelevante a vontade do particular).
  1. ATOS MULTILATERAIS

São aqueles editados independente de uma situação concreta, buscando instituir uma realidade jurídica genérica – exemplo, são os tratados de direito internacional firmados pela administração, e também conforme parte da doutrina, os convênios que a administração firma.

Dificuldade em localizá-los, pois, são descritos apenas na matéria de direito internacional privado, nada sendo mencionado na esfera de direito administrativo (tem sido objeto de questões em inúmeros concursos públicos por essa característica).

  1. ATOS SIMPLES

Um agente ou órgão executa um ato para surtir, ao final, um efeito.

  1. ATOS COMPLEXOS

Um agente ou órgão une a sua atuação a outro agente ou órgão distinto, para juntos, executarem um ato e ao final surtir um efeito.

Caso este efeito seja coator, é necessário identificar qual seria a autoridade impetrada em MS.

Esta estrutura de ato complexo representa uma forma de “controle concomitante” do ato, que é exercido enquanto o ato está sendo editado (os atos também sofrem controle preventivo ou “a priori” quando exercidos sobre atos já editados, porém que ainda não surtem seus efeitos; e controle repressivo ou a posteriori exercido sobre ato editado e que já surte efeitos).

O controle é concomitante, pois, no ato complexo uma autoridade ou órgão terá a competência executória do ato, enquanto que a outra autoridade ou órgão em regra hierarquicamente superior àquela, exercerá a competência revisora ou controladora sobre o ato.

Sendo coator o efeito do ato, deve-se impetrar o MS, em regra, em face da autoridade ou órgão superior que por ser o controlador, “avalizou” aquele ato.

  1. ATOS COMPOSTOS

Um agente ou órgão manifesta-se executando uma competência própria e outro agente ou órgão distinto manifesta-se executando outra competência, e a reunião destas duas manifestações produzirá o efeito desejado. Também se trata de controle concomitante e, portanto, uma autoridade ou órgão exercerá uma atribuição revisora ou controladora, sendo em regra, hierarquicamente superior a outra (P.ex: aprovando, homologando, emitindo o “cumpra-se”, etc.) em relação à atuação do outro órgão ou agente.

Caso o efeito final seja coator, em regra adota-se o mesmo critério para definir a autoridade impetrada, empregado em relação ao ato complexo, sendo então o agente ou órgão de nível superior de atribuição controladora.

Excepcionalmente é possível individualizar a conduta daquele que cumpre atribuição executória e sendo possível identificar neste a origem da coação, a jurisprudência admite MS contra esta autoridade ou órgão inferior.

Em direito privado, em regra, o ato é reputado meramente anulável quando violar norma de ordem privada envolvendo, portanto, direitos disponíveis. E é considerado ato nulo aquele que viola norma de ordem pública em regra regendo direitos indisponíveis.

Porém, em direito administrativo as normas são, em regra, de ordem pública, envolvendo o interesse público que é sempre indisponível.

Portanto, a distinção entre atos nulos e anuláveis não será a natureza da norma violada, nem a disponibilidade do direito envolvido.

São considerados ATOS ANULÁVEIS, aqueles que, apesar de viciados, permitirão alguma forma de convalidação preservando o ato e seus efeitos. São formas de convalidação:

  1. RETIFICAÇÃO – é o refazimento do ato em regra, a partir de sua origem, para corrigir a causa do vício.
  1. RATIFICAÇÃO – é a confirmação do ato.
  1. SANEAMENTO – é o cumprimento de uma obrigação alternativa posterior ou realização de um procedimento alternativo posterior que saneia o vício ocorrido (exemplo – pagamento de uma multa).
  1. CONVERSÃO – quando não for possível outra forma de convalidação, porém, for possível converter o ato viciado em outro de outra natureza que surta efeitos semelhantes, porém, que não seja viciável por aquilo que causou o vício no ato originário. P.ex: bem público outorgado a particular mediante concessão de uso sem licitação, para fins assistenciais. É possível converter a concessão em mera autorização de uso, que manterá o bem com aquele particular, e não exige licitação (cuja não realização viciou a concessão originária). (isso cai muito em concursos públicos)

O ato viciado será considerado NULO quando não for possível qualquer forma de convalidação ou quando não houver interesse público em convalidá-lo.

Para a corrente clássica e contemporânea (desde Pontes de Miranda) vigorava a primazia do formalismo absoluto e, portanto, o ato viciado deveria ser, em regra, anulado, e apenas excepcionalmente convalidado.

Hoje, na corrente moderna, vigora a primazia da segurança jurídica e, portanto, em regra, deve-se convalidar atos viciados e somente de forma excepcional deve-se anulá-los.

Os atos administrativos podem se extinguir de forma ORDINÁRIA, quando a causa extintiva decorrer de elementos do próprio ato (P.ex: esgotamento do prazo ou cumprimento do objeto).

Os atos se extinguirão de forma EXTRAORDINÁRIA quando a causa extintiva decorrer de outros elementos que não aqueles do próprio ato.

22.04.08

  1. REVOGAÇÃO – como visto, o pressuposto para a revogação é a ocorrência de um fato superveniente que torne aquele ato inoportuno ou inconveniente ao interesse público. Logo, a revogação deve ser sempre motivada, e ocorrendo nova alteração do status quo jurídico é possível revogar a revogação buscando evitar a sustação da eficácia do ato sem que haja quebra de continuidade de efeitos (revogando o ato, seus efeitos cessam de imediato a partir daquela data, e a reedição do ato traria a eficácia dos efeitos a partir de sua publicação – portanto, entre a decretação da revogação e a publicação da redecretação haveria quebra de eficácia dos efeitos. Porém, a revogação da revogação, em regra, não repristina os efeitos do ato revogado, exigindo, então, junto com a revogação da revogação, a ratificação daquele ato revogado.
  1. INVALIDAÇÃO – hipóteses de ilegalidade do ato que implicam na sua anulabilidade (admitindo-se a convalidação do ato viciado) ou nulidade (quando não admitir convalidação ou quando não houver interesse e convalidar).
  1. CONTRAPOSIÇÃO – quando ato ou fato posterior é editado ou exercido pela administração para especificamente extinguir um ato originário. P.ex: decreto presidencial que cassa as licenças de pesca de baleia.
  1. CADUCIDADE – quando ato ou fato posterior é editado ou exercido pela administração e de forma indireta ou reflexa extingue o ato originário. P.ex: portaria ministerial proíbe certa substância em todo o território nacional – logo, as autorizações e licenças para alimentos, medicamentos, suplementos, compostos, etc, com esta substância na fórmula, foram reflexamente extintos pela edição da portaria.

Também é possível a extinção de ato por conduta do particular:

  1. RENÚNCIA – quando o particular beneficiário do ato “devolvê-lo” à administração. P.ex: recebe uma autorização de uso, mas desiste da atividade comunicando à administração que não pretende exercer a autorização – (isso cai muito em concursos públicos).

Para a corrente moderna (Rodrigo Figueiredo, Ari Sandfeld) o não exercício de um ato pelo particular beneficiado é uma renúncia tácita (P.ex: deixa de fazer o evento para o qual tinha autorização).

  1. CASSAÇÃO ou RETIRADA – quando o particular beneficiário do ato deixa de cumprir termo, condição ou obrigação antecedentes ao exercício do ato (P.ex: para fazer evento já autorizado, deveria comunicar a população local com antecedência – deixando de comunicar, permitirá à administração cassar ou retirar a autorização dada) – não se confunde com revogação e nem é modalidade desta, uma vez que na cassação não há juízo de oportunidade nem conveniência.

O Estado é organizado em poderes a partir da Teoria Tripartite de Montesquieu.

Já a administração é organizada a partir dos fenômenos de Desconcentração e de Descentralização.

Através da “Teoria do Corpo do Estado”, de Marcello Caetano, a administração possui uma formação orgânica de elementos de funcionamento conjunto sem os quais não é possível a sobrevivência da pessoa política, ou seja, é como se fosse um corpo humano.

A Constituição Federal define quais são as essencialidades do estado brasileiro, concentrando a competência e responsabilidade de sua execução ao núcleo máximo de poder político – no regime presidencialista, este núcleo é o Presidente da República por unificar as atribuições de chefia de Governo e de Estado.

Mediante lei específica este núcleo de poder central poderá delegar internamente dentro do corpo do estado a competência para a execução destas essencialidades – é a “desconcentração administrativa”.

Esta lei de desconcentração criará então núcleos de competências específicas para a execução destas atribuições. Estes núcleos já foram considerados “representantes” do poder central (Teoria da Representação) e também como mandatários do poder central (Teoria do Mandato) – ambas as teorias foram superadas pela inviabilidade de definição de outorgante e outorgado, e também da delimitação de poderes outorgados.

Hoje estes núcleos são considerados órgãos.

“Teoria do Órgão”, de Otto Mayer – o órgão é um núcleo de competências definidas por lei submetido a hierarquia e subordinação ao poder central (permitido-se, assim, ao poder superior, controlar e rever atos, editar normas que disciplinam o funcionamento interno e dar ordens de cumprimento obrigatório). Portanto, o órgão não atua por vontade própria – e seus atos não são a ele atribuídos, pois, o órgão atua por imputação da vontade do poder central (“Teoria da Imputação Volitiva” de Otto Gierke), sendo uma atuação sob comando e controle direto desde poder central.

O órgão não é dotado de personalidade jurídica própria e, portanto, não detém bens, não atua em nome próprio (não adquire direitos nem assume obrigações autonomamente) e não responde por danos que causa – pela imputação volitiva sua atuação é impessoal, atribuível sempre à pessoa política (União, Estados, Municípios, DF) à qual pertença.

Portanto, órgão não pode ser parte processual em juízo – mas é possível impetrar MS em face de um órgão, pois, esta ação constitucional não é movida “contra alguém”, mas sim, contra um ato coator. Desta forma, o órgão ou seu responsável comparece em juízo para prestar informações não persistindo contra ele a relação processual, e caso haja ao final obrigação de dar, fazer ou pagar, esta será assumida pela pessoa política a qual o órgão pertença.

Porém, excepcionalmente órgão pode impetrar MS conforme jurisprudência atual do STF, desde que impetrado em face de outro órgão, buscando garantir o livre exercício de suas atribuições constitucionais.

Portanto, a desconcentração institui a administração direta, que é a estrutura verticalizada de órgãos escalonados e hierarquizados.

29.04.08

ADMINISTRAÇÃO DIRETA:

A estrutura verticalizada de órgãos decorrente da desconcentração prevê quatro níveis mínimos de órgãos.

Estes são os níveis de classificação dos órgãos. Estes níveis são divididos conforme o grau de independência policia e autonomia administrativa conferidas pela constituição:

  1. ORGÃOS INDEPENDENTES

São aqueles que encabeçam as estruturas de poder, não se subordinando a qualquer outro poder ou órgão (há entendimentos de que o povo está acima dos independentes, desde que unido, no exercício da “norma hipotética fundamental” de Hans Kelsen – doutrinador Austríaco).

Pela ausência de subordinação, estes órgãos gozam de independência política, e também de autonomia administrativa e financeira.

Compete a estes órgãos definirem as políticas a serem implementadas. P.ex: Presidência da República.

  1. ÓRGÃOS AUTÔNOMOS

Estes gozam apenas de autonomia administrativa e financeira e, portanto, atuam politicamente vinculados aos órgãos independentes. Compete a estes receber a ordem política, referendando-a (não podem questionar nem recusar a política definida), promovendo o seu planejamento. P.ex: Ministérios (pela vinculação política, Ministro não pode discordar do Presidente – cabendo-lhe referendar a ordem política ou colocar o cargo à disposição).

  1. ÓRGÃOS SUPERIORES

Desprovidos de independência ou autonomia, atual plenamente vinculados aos órgãos autônomos, realizando a coordenação de implementação das políticas plenajadas. P.ex: Departamento de Polícia Federal; Procuradorias; Secretarias Especiais; Gabinetes; Chefias; etc.

  1. ÓRGÃOS SUBALTERNOS

Desprovidos de independência e autonomias. Atuam plenamente vinculados aos superiores, sendo também subordinados hierarquicamente às ordens dos órgãos independentes e autônomos, desde que dentro de suas atribuições funcionais. Estes são os órgãos de execução. P.ex: Auditor, Promotor, Procurador, Fiscal, etc.

Os órgãos podem ser divididos em:

  1. SIMPLES, quando sua estrutura for formada por uma única unidade administrativa (P.ex: Procurador Geral, Delegado Geral, etc.), que se contrapõe aos órgãos compostos que são aqueles formados por mais de uma unidade administrativa (P.ex: Presidência da República – formada pelo Gabinete, Casa Civil – responsável por realizar o elo entre a presidência e os ministérios civis, conferindo a seu titular o status de “Ministro-Chefe” – Ministério da Defesa e Conselhos da República).
  1. os órgãos podem ser UNITÁRIOS, quando as decisões foram proferidas por uma única unidade administrativa (P.ex: Presidência da República, que profere decisões exclusivamente através do gabinete).
  1. COLEGIADOS

São aqueles que proferem decisões mediante votação coletiva. P.ex: Tribunal de Contas, Comissão de Constituição e Justiça.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

O TCU é analisado em três frentes:

1ª. FUNÇÃO – a função típica do TCU é aplicar concretamente a lei para garantir finalisticamente o interesse coletivo (assemelhando-se, portanto, à função típica do executivo).

2ª. ESTRUTURA ORGÂNICA – da interpretação sistemática dos artigos 72 a 78, CF, remetido ao artigo 92, CF, observa-se que o TCU possui estrutura orgânica e funcionamento próprios dos tribunais judiciais. Os agentes de decisão possuem status de Ministro e o seu provimento também é político mediante ato complexo através de indicação do Presidente da República e aprovação pelo Senado. Também gozam de vitaliciedade a partir da posse, sem período de estágio (portanto, são equiparados aos Ministros do STF e STJ).

Pela Lei orgânica do TCU nº 8.443/92, os julgamentos realizados por este Tribunal decorrem, em regra, de devido processo legal, inclusive com duplo grau para suas decisões, como regra, adotando-se as formas e procedimentos de recursos do processo civil.

3ª. LOCALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL – o TCU é previsto na CF no Capítulo destinado ao Legislativo, e o orçamento anual deste tribunal é planejado por ele, porém, aprovado dentro do orçamento do legislativo, para permitir que este possa controlar as contas do tribunal de contas.

Para a corrente clássica, em face desta previsão mista, considerava-se o TCU como órgão do legislativo em função de sua posição geográfica constitucional.

A corrente moderna, baseada em J. J. Canotilho, entende que a CF não obriga que todos os órgãos públicos pertençam, necessariamente, a um dos três poderes – e portanto o TCU, assim como o MP, é considerado como um ÓRGÃO CONSTITUCIONAL INDEPENDENTE, uma vez que não se subordinam a qualquer outro poder, e exercem livremente suas atribuições constitucionais perante os três poderes, sem configurar interferência na independência e harmonia dos três poderes.

São os objetos de atuação do TCU:

  1. Emitir parecer meramente opinativo sobre as contas anuais do Presidente da República (portanto, o legislativo poderá votar as contas do Presidente da República de forma livre, mesmo que contrário ao parecer. Em nível estadual aplica-se exatamente a mesma regra, mas em nível Municipal o parecer é vinculante e para a Câmara de Vereadores votar de forma distinta, deverá, antes, “derrubar” o parecer em sessão especial, mediante votação qualificada de 2/3 de seus membros).
  1. Julgar diretamente atos, contratos, licitações, e aposentadorias de todos os entes da administração direta ou indireta.
  1. Contas das empresas binacionais (P.ex: Itaipu) e de entidades do terceiro setor que recebem dotações públicas mediante convênios com a administração.
  1. Defesa do patrimônio e erário público, patrimônio histórico e meio ambiente.
  1. Reconhecer a constitucionalidade ou até decretar a inconstitucionalidade de atos, normas e até leis em decretação genérica de efeitos abstratos e coletivos (praticamente um controle concentrado de constitucionalidade).

As atividades de interesse estatal serão objeto de descentralização, que é uma forma de delegação para fora do corpo do estado.

Esta descentralização decorre de lei especial de competência de propositura privativa do Chefe do Executivo, sempre motivada demonstrando haver oportunidade e conveniência ao interesse público (portanto, em regra, os entes da administração indireta são criados mediante juízo discricionário, salvo aqueles de previsão programática decorrente da constituição).

Esta lei de descentralização definirá uma atividade que será explorada pelo ente criado – assim, o ente se tornará especialista naquela prestação, otimizando de forma finalística a eficiência da prestação pública (é o Princípio da Especialização).

Não há subordinação hierárquica entre o poder central e as entidades descentralizadas – portanto, estas passarão a gozar de personalidade jurídica própria, distinta daquela do ente que a criou (logo, assumirá obrigações e exercerá direitos em nome próprio, deterá os próprios bens e responderá pelos próprios atos, tendo a administração direta apenas como responsável subsidiária por seus atos e danos.

Pela ausência de subordinação hierárquica, o poder central não exerce controle direto sobre a atuação dos entes descentralizados – que atuam, portanto, com plena independência política e autonomia administrativa – portanto, o poder central exerce apenas controle indireto sobre estes entes (competirá aos ministérios fiscalizarem finalisticamente os atos das pessoas descentralizadas, controlando apenas a obediência à sua especialização – é a supervisão ou fiscalização ministerial).

São entes descentralizados:

As autarquias são classificadas conforme o grau de independência política, em:

  1. COMUNS
  2. ESPECIAIS
  3. AGÊNCIAS REGULADORAS (são autarquias de regime especial, porém, dotadas de maior autonomia política que as demais autarquias especiais).

Independente desta classificação, todas as autarquias possuem as seguintes características:

Entre os entes da administração indireta, somente as autarquias são criadas diretamente pela lei de descentralização (os demais entes são apenas autorizados por lei, pois, dependerão também de um estatuto ou de um contrato social).

Logo, a autarquia existe e estará apta a funcionar apenas em função de sua lei criadora (desta forma, esta lei além de prever a criação, deverá determinar suas regras de funcionamento, sua estrutura orgânica, seu acervo patrimonial, etc).

FINALIDADE: as autarquias são criadas para prestarem serviços públicos próprios do estado (os serviços considerados “essenciais” serão, em regra, objeto de desconcentração e serão prestados por órgãos – mas a distinção entre serviço e essencial e serviço próprio do Estado não é taxada em lei, e admite sua reclassificação – desta forma, é possível que órgãos venham a ser transformados em autarquias. P.ex: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e o DNRC – Departamento Nacional do Registro do Comércio – eram órgãos, mas foram transformados em autarquias. Os serviços impróprios do Estado são aqueles de natureza econômica, que devem ser prestados mediante regime privado – e por reclassificação é possível transformar um serviço próprio em impróprio – onde a autarquia será transformada, em regra, em uma empresa pública – P. ex: CEF).

06.05.08

REGIME JURÍDICO: como visto, as autarquias são submetidas a regime jurídico de direito público obrigatoriamente – e por prestarem serviços próprios do Estado, este regime será dotado de privilégios e prerrogativas próprias do regime do ente criador. Portanto, este regime público conferirá às autarquias:

  1. PODER DE POLÍCIA: as autarquias poderão gozar de poder de polícia para promoverem fiscalizações sobre as atividades vinculadas à sua especialização – exemplo: INSS, Agências Reguladoras em geral, Conselhos Regionais de profissões regulamentadas, etc.

Para a corrente majoritária, gozam de poder de polícia a administração direta através de seus órgãos e as autarquias.

  1. PRAZOS PROCESSUAIS ESPECIAIS: em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer – sendo esta uma norma de exceção (portanto, não se admite sua interpretação extensiva e o prazo das autarquias para contra-razões de recurso será simples por falta de previsão expressa nesta lei de exceção).

Para a jurisprudência atual (STJ), as decisões monocráticas que condenam as autarquias em geral não são submetidas a duplo grau obrigatório (ou reexame necessário), salvo quando a decisão extinguir créditos ou direitos de natureza tributária ou fiscal (havendo divergência sobre a necessidade ou não do duplo grau, quando a decisão de primeiro grau extinguir crédito da autarquia que não possuía natureza fiscal ou tributária, mas que se encontrava inscrito em dívida ativa).

Não utilizar mais a expressão “recurso de ofício”.

Expressão errônea!

  1. DEVEDORA PRIVILEGIADA: os danos causados e as dívidas contraídas por autarquias prescrevem em 5 anos (Decreto nº 20.910/32) – e estas não sofrem hipoteca legal quando demandadas em juízo – pois, garantem suas dívidas e danos que causam através de precatórios (artigo 100, CF).
  1. CREDORA PRIVILEGIADA: as autarquias podem lançar contra seus devedores seus próprios créditos, inscrevendo-os em dívida ativa, passando a gozar de presunção de certeza e liquidez, cobrável diretamente por execução fiscal.
  1. GOZAM DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE NATUREZA RECÍPROCA.

AGENTES: a CF/1988 instituiu o regime unionista (ou regime jurídico único) instituindo para a administração direta, autárquica e fundacional a obrigatoriedade de contratação de agentes sempre concursados, submetidos a regime estatutário com direito a estabilidade funcional.

Em 1998 a EC nº 19 promoveu a reforma administrativa alterando as regras de aposentadoria, remuneração, promoção, etc e também alterando o artigo 39, caput extinguindo o regime unionista e instituindo em seu lugar o regimedualista – e a administração direta, autárquica e fundacional passaram a contratar agentes concursados pelo regime estatutário com direito a estabilidade, e também concursados celetistas (estes não gozam por lei do direito a estabilidade e, portanto, a EC instituiu uma quebra na isonomia do funcionalismo, pois, agentes de uma mesma autarquia, de funções semelhantes poderiam ser tratados de forma distinta sendo alguns com estabilidade e outros sem – para solucionar este conflito o TST editou a Súmula nº 390 que conferiu equiparação à estabilidade, aos celetistas da administração direta, autárquica e fundacional – parte da doutrina passou a entender que a súmula conferiu estabilidade a estes celetistas).

Em agosto de 2007, mediante liminar em cautelar de Ação Direta de Inconstitucionalidade, o STF reconheceu a inconstitucionalidade formal por vício no quorum qualificado, da alteração do caput do artigo 39, CF – restaurando a obrigatoriedade do regime unionista (porém estes estatutários não são submetidos à mesma regra originária prevista na promulgação da CF/1988 – são estatutários unionistas, porém, com aposentadoria, remuneração, promoções, etc, alterados pela EC nº 19, pois, a decretação de inconstitucionalidade se limitou ao caput do artigo 39).

Em respeito à segurança jurídica, o STF conferiu efeitos ex nunc nesta decretação de inconstitucionalidade – e portanto, todos os celetistas contratados entre 1998 e agosto de 2007 permaneceram com seus cargos e regime celetista inalterados, gozando ainda da proteção conferida pela Súmula nº 390, do TST.

CUSTEIO: as autarquias são mantidas mediante dotação orçamentária pública ou mediante verbas parafiscais (exemplo: INSS – a União institui as contribuições previdenciárias, mas o INSS realiza a arrecadação e gestão destes recursos) – portanto, são obrigadas a licitarem seus contratos, gozando da prerrogativa das cláusulas exorbitantes contratuais a seu favor. Deverão prestar contas ao Tribunal de Contas que realizará o julgamento direto de suas contas e contratos.

PATRIMÔNIO: a lei de descentralização que cria a autarquia promove também a afetação patrimonial (afetados como “bens de uso especial do Estado”) tornando todo o patrimônio autárquico como bem público, nos moldes do artigo 98, CC (portanto, os bens das autarquias não podem ser penhorados, onerados (dados em garantia) nem sofrem usucapião – e para serem alienados exige-se:

  • Prévia desafetação,
  • Motivação administrativa de interesse público na alienação,
  • Avaliação de mercado,

e ao final,

  • Licitação precedida de autorização legislativa

Para alienar imóveis de autarquias federais, exige-se também autorização presidencial

DISTINÇÃO DE REGIMES: a classificação das autarquias decorre de sua especialização e do grau de sua autonomia política:

  1. AUTARQUIAS COMUNS – são as prestadoras de serviços próprios do Estado em geral. Gozam de autonomia política, pois, não recebem ordens nem controle direto por auto-tutela do chefe do executivo – mas o dirigente destas autarquias é empossado mediante provimento comissionado (sem concurso, mediante mera nomeação política), e portanto, são exoneráveis ad nutum (a qualquer tempo independente de processo ou motivação).
  1. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL – estas são as autarquias que realizam a fiscalização de profissões regulamentadas (P.ex: CRM, CRO, CRF, etc) ou a promoção do ensino superior (P.ex: USP, UNIFESP, etc). O dirigente destas não é nomeado, mas sim, eleito gozando então de mandato fixo por prazo determinado (não é demissível ad nutum, mas apenas por processo – logo, entende-se que a autonomia política destas autarquias é maior que o das autarquias comuns).

O.A.B. – esta é uma autarquia de regime especial porém, com tratamento diferenciado, pois, fiscaliza o exercício da advocacia, que é considerada pela CF um munus público, por ser essencial à administração da justiça. Portanto, a OAB não é obrigada a:

  • Licitar contratos
  • Concursar agentes
  • Prestar contas ao Tribunal de Contas

(Em dezembro de 2007 o STF confirmou estas prerrogativas ao negar provimento a três Adins propostas pelo Procurador Geral da República contra estes privilégios

  1. AGÊNCIAS REGULADORAS – são autarquias de regime especial diferenciado – pois, estas autarquias possuem como especialização a edição das normas regulatórias para a exploração de serviços públicos privatizados, e fiscalização do fiel cumprimento dos contratos de concessão. Portanto, realizam a gestão de funções estratégicas do Estado – seus dirigentes deverão ser de confiança do Chefe do Executivo, e portanto, também sofrem provimento comissionado especial, através de ato complexo – são indicados pelo Chefe do Executivo e aprovados pelo legislativo (em nível federal, é o Senado quem aprova) – mas esses dirigentes gozarão de mandato fixo por prazo determinado e portanto, não sofrem exoneração ad nutum – nem mesmo pela sucessão do Chefe do Executivo (havendo sucessão, o novo Presidente não poderá substituir os dirigentes das agências nomeados pelo presidente anterior, que ainda possuam mandato a cumprir – ainda que não sejam de confiança do novo Chefe eleito.

Fundações são pessoas jurídicas compostas por patrimônio próprio e estatuto fundacional. Ao contrário de todas as demais pessoas jurídicas, não possuem capital social dividido em cotas ou ações e, portanto, a fundação não pertence a quem a instituiu, nem a qualquer outra pessoa. A fundação pertence à uma finalidade institucional definida em seu estatuto – desta forma não se encerra uma fundação por vontade de qualquer pessoa, e quando ocorrer sua extinção por cumprimento total ou inviabilidade de cumprimento de sua finalidade institucional, seu patrimônio não retorna aos seus instituidores, sendo repassados a outra entidade de natureza ou atividade congênere.

13.05.08

Para uma corrente, todas as fundações são públicas ainda que geridas por particulares, uma vez que são sempre sem fins lucrativos, não pertencem a qualquer pessoa e são fiscalizadas externamente pelo MP ou pelos Ministérios.

Uma segunda corrente entende que nenhuma fundação é pública, pois, quando pertencente ao Estado, a fundação adotará, obrigatoriamente, regime público próprio das autarquias, sendo a elas equiparado (chamam estas de “Autarquias Fundacionais” ou “Fundações Autárquicas”).

Para a corrente técnica e majoritária, as fundações podem ser:

  1. Privadas – quando os bens que as constituem, e os recursos que as mantém forem de natureza privada, os agentes gestores forem privados, existirem a partir de um estatuto que depende de registro no cartório civil de pessoas jurídicas, sendo regidas pelo Código Civil. P.ex: Instituto Airton Senna, Fundação Ruben Berta
  1. Públicas – quando bens e recursos forem de origem pública, geridas por agentes públicos, dependentes de um estatuto previamente autorizado por lei (não precisa de cartório), que adotam o Decreto nº 200/67 e a CF.

Estas fundações são equiparadas às autarquias para gozarem dos mesmos privilégios especiais (tributários, como devedora ou credora privilegiada e prazos processuais) adotando também as mesmas regras e características de bens, recursos, agentes e dirigentes conferidos às autarquias comuns.

FUNDAÇÃO-EMPRESA: esta é uma figura do direito europeu, que permite fundações para exploração de atividade econômica – não são aceitas no Brasil.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO: excepcionalmente é possível que o Estado, em conjunto com a iniciativa privada constitua uma fundação que será gerida por recursos privados, porém, atendendo a fins e administrada a partir de valores instituídos pelo Estado – estas são fundações protegidas como públicas, mas de regime privado. P.ex: Fundação Padre Anchieta.

Conforme artigo 173, CF, a atividade econômica é reservada à iniciativa privada – e o Estado só a explorará de forma excepcional quando houver um relevante interesse público vinculado a questões de segurança ou soberania.

As empresas estatais serão submetidas a “regime privado” semelhante àquele das demais empresas privadas – mas na verdade, trata-se de regime misto: a atividade econômica será explorada através de regime privado, mas o funcionamento orgânico destas empresas sujeita-se às derrogações de ordem pública aplicáveis a toda a administração (são obrigadas a licitar, a concursar seus agentes que serão submetidos a regime da CLT, demissíveis independente de processo ou motivação – ad nutum – os dirigentes não são concursados, sofrendo provimento por comissão, adotando regime estatutário especial, porém demissíveis ad nutum; prestam contas aos tribunais de contas e sujeitam-se ao teto remuneratório do funcionalismo público).

Em função do regime privado preponderante, os bens e as rendas destas empresas são de natureza privada (conforme artigo 98, CC) e, portanto, em tese, penhoráveis.

Apesar dos bens privados e do regime privado preponderante, estas empresas não se sujeitam à falência (para uma corrente minoritária, o artigo 2º da Lei nº 11.101/05 diz, na verdade, que esta lei não é aplicável às estatais, vedando a estas a faculdade de impetrarem Plano de Recuperação – onde as empresas públicas continuam a não falir, mas as sociedades de economia mista de atividade econômica ainda se sujeitariam à falência).

DISTINÇÕES ENTRE AS ESTATAIS

2.3.1. Empresas públicas

Estas são empresas sem fins lucrativos, onde o excedente de receita não será considerado lucro nem distribuído, classificado contabilmente como superávit, devendo ser reinvestido na própria atividade.

São sociedades contratuais que podem adotar qualquer perfil empresarial, com capital social integralmente público, dividido em cotas, que serão subscritas ou integralizadas apenas por pessoas de direito público.

Estas podem ser sociedades unipessoais iniciais/originárias (podem ser instituídas com um sócio apenas, não existindo prazo nem obrigatoriedade para ingresso de outro sócio – enquanto que as demais sociedades só podem ser instituídas com dois sócios, no mínimo, e a unipessoalidade ocorrerá de forma incidental durante as atividades da empresa, com a obrigatoriedade de ingresso de outro sócio em determinado prazo legal, isto é, para a Ltda, 180 dias enquanto para a S/A, 1 ano).

Excepcionalmente estas empresas podem ser prestadores de serviços públicos – neste caso, mitigarão elementos do regime privado – tendo seus bens, que são privados, protegidos como se públicos fossem; os agentes são demissíveis mediante processo e gozarão de benefícios tributários. P.ex: Metrô, Correios e Infraero.

2.3.2. Sociedades de Economia Mista

São sociedades de capital, sempre de fins lucrativos.

Adotam a Lei nº 6.404/76 e, portanto, são sempre institucionais (não possuem contrato social, mas estatuto) com perfil de sociedade anônima.

Seu capital social será formado, obrigatoriamente, por recursos públicos e privados, dividido em ações que serão subscritas ou integralizadas por pessoas de direito público e privado (desde que o Estado seja acionista controlador do direito a voto) (isso cai muito na primeira fase de concursos públicos).

Quando estas sociedades subsistirem exclusivamente dos recursos privados decorrentes da exploração da atividade econômica, mitigarão parte das incidências de derrogações de ordem pública (poderão remunerar acima do teto do funcionalismo público e gozarão da possibilidade da não obrigatoriedade licitatória para contratações e aquisições de elementos secundários ou acessórios que não interferem na atividade principal).

  1. Subsidiária integral

É uma espécie de “filial” da sociedade de economia mista, unipessoal originária, de regime privado que não integra a administração pública, para prestarem atividades acessórias àquela da sociedade de economia mista.

20.05.08

O Primeiro Setor é a iniciativa pública mediante recursos públicos, atendendo a interesses públicos e coletivos.

O Segundo Setor é a iniciativa privada mediante recursos privados atendendo a interesses privados.

Já o TERCEIRO SETOR é a iniciativa privada, através de recursos em regra privados (sendo possível o aporte de recursos públicos em conjunto aos recursos privados) desenvolvendo atividades SEMPRE SEM FINS LUCRATIVOS, de natureza assistencial ou beneficente.

O Terceiro setor é composto por pessoas jurídicas de direito privado que não constituam sociedades (empresariais ou não empresariais) nem cooperativas.

Portanto, são associações civis (reunião de pessoas para atender a interesses comuns que não são lucrativos) ou fundações privadas (conjunto de bens vinculado a um estatuto que pertence a uma finalidade assistencial ou beneficente).

Estes entes, em regra, preenchem a hipótese do artigo 150 da CF, gozando do direito de imunidade tributáriapara todos os impostos (são hipóteses de não incidência tributária) – porém, esta é uma norma de eficácia limitada e o ente deverá preencher também os pressupostos do artigo 14 do Código Tributário Nacional – CTN (não distribuir qualquer parcela de seus resultados ou patrimônio, não remunerar dirigentes, reinvestir todo o resultado na própria atividade e em território nacional, e possuir escrituração contábil formal).

Estas entidades poderão também pleitear certificações de especialização de sua atividade (Associações e Fundações já existentes podem pedir a certificação, e aquelas que ainda serão instituídas podem, no ato de constituição, já preencherem os requisitos para uma certificação – P.ex: um grupo de pessoas poderá instituir um estatuto associativo nos moldes das associações do CC já preenchendo os requisitos como OSCIP, e a obtenção do CNPJ já será diretamente como OSCIP).

As certificações mais comuns de terceiro setor são:

  1. OS – Organizações Sociaisesta é uma certificação discricionária conferida pelos Ministérios da Justiça e Fazenda. A Organização Social poderá firmar “contratos de gestão“ – para serviços de ensino, educação, pesquisa e saúde, recebendo, em regra, dotações orçamentárias públicas de fomento (sujeitando o ente a controle e prestação de contas perante o Tribunal de Contas);
  1. OSCIP (isso tem caído muito em concursos públicos) – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público –é uma certificação vinculante (basta provar o preenchimento de pressupostos documentais) perante os Ministérios da Justiça e Fazenda. Esta certificação credencia o ente a participar de fundos públicos e firmar convênios com a administração pública (neste caso o ente, apesar de privado, deverá realizar aquisições e contratações através de licitações, obedecendo os requisitos da Instrução Normativa nº 1/96 da Secretaria do Tesouro Nacional). Este ente do terceiro setor excepcionalmente poderá remunerar seus dirigentes através das rendas arrecadadas na exploração da atividade.
  1. UP – Utilidade Pública –esta certificação é conflitante com a certificação de OSCIP, não se admitindo cumular ambas. A utilidade pública poderá ser reconhecida nas três esferas – Municipal, Estadual e Federal -, credenciando o ente a participar de programas de fomento e doações privadas para projetos específicos (por exemplo para projetos culturais previstos na Lei Federal Rouanet; ou para projetos de audiovisual através da Lei Municipal Mendonça).
  1. Antigo Certificado de Filantropia – CEBAS/CNAS – Cadastro Nacional de Assistência Social.

Esta certificação exige obrigatória certificação prévia pelo Município onde o ente exerça atividades através do COMAS (Conselho Municipal de Assistência Social). Estas certificações conferirão direito de isenção das contribuições sociais (as imunidades são apenas para impostos, não alcançando as contribuições de COFINS, PIS, CSL e Cota Patronal do INSS incidente sobre folha de salários).

Estes são entes de apoio setorial – promovem educação, treinamento, profissionalização, cultura, lazer e desporto para seguimentos específicos da sociedade (P.ex: industriários, comerciários, agentes do setor de transportes, etc.).

São entes privados de regime privado, que não integram a administração indireta – porém sua criação depende de prévia autorização legal.

Estas entidades são custeadas pelo próprio setor que assistem, mas também recebem dotações parafiscais (em regra incluídas na cota patronal do INSS). Portanto, são entidades que gerem também recursos de natureza pública – portanto, são obrigadas a licitar apesar de serem privadas de direito privado, submetendo-se a controle parcial externo por Tribunal de Contas.

Era apelidado de “Sistema 5 S” – SESC, SESI, SENAI, SEBRAE, SENAC, que recentemente, foi acrescido de mais dois (SEST e SENAT – dos agentes de transporte).

Organização Não Governamental – não há regulamentação legal para definir ou especificar o que seja ou o que faz uma ONG. Pode significar uma expressão genérica aplicável a qualquer ente do terceiro setor; ou pode representar também mero rótulo, pela doutrina ou pela sociedade, conferido a uma entidade ou a um movimento social que defenda uma causa (portanto, ONG pode ser um movimento de pessoas independente de contrato ou estatuto, ou personalidade jurídica. P.ex: ONG Paz no Futebol).

Não há definição na CF e nem na Lei do que seja um “Serviço Público” inexistindo consenso doutrinário na fixação deste conceito.

Três correntes buscam elementos para determinar o conceito – a subjetivista, a mista e a contemporânea.

27.05.08

  • CORRENTE SUBJETIVA – definia serviço público como sendo aquele prestado por órgãos da administração direta ou pessoas jurídicas da administração indireta (a ênfase estava no prestador do serviço).
  • CORRENTE MISTA – com a quebra do monopólio estatal do serviço público, o conceito subjetivo passou a ser insuficiente. Esta segunda corrente passou então a conceituar serviço público como sendo aquele prestado por entes da administração direta ou indireta (elemento subjetivo), ainda que mediante agentes delegados, no atendimento de interesses públicos (elemento objetivo).
  • CORRENTE CONTEMPORÂNEA (majoritária) – atualmente, em função das concessões, permissões, parcerias e autorizações na prestação de serviços públicos, passou a ser relevante o regime jurídico da prestação – e hoje a corrente dominante define serviço público como sendo aquele prestado por entes da administração direta ou indireta ou seus delegados ou autorizados, no atendimento a interesses públicos, mediante regime jurídico público (elemento formal).

CLASSIFICAÇÕES DOS SERVIÇOS PÚBLICOS:

  1. QUANTO AOS DESTINATÁRIOS
  1. Serviços prestados para destinatários identificáveis, através de prestações divisíveis – são os serviços “uti singuli” (singulares) – estes serviços serão remunerados pelo usuário através de taxas (em regra, para os serviços de fiscalização decorrentes de poder de polícia), preço público (serviços públicos comuns) – estas duas hipóteses decorrem do serviço prestado pelo próprio Estado – e tarifas (quando prestados por concessionárias ou permissionárias.

Para direito tributário não há distinção de natureza fiscal entre preço público e tarifa.

  1. Serviços genéricos para atendimento de interesses transindividuais/metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), mediante prestações indivisíveis (P.ex: Polícia, Bombeiro, etc) – estes são os serviços “uti universi” também chamados de universais.

Estes serviços são remunerados por impostos.

  1. QUANTO À PRESTAÇÃO
  1. Serviços de prestação direta: quando o ente prestador é aquele previsto em lei ou na CF como o competente para o serviço.

Este serviço de prestação direta pode ser “desconcentrado” quando o prestador for um ente sob subordinação hierárquica àquele competente (é uma forma de delegação interna livremente revogável).

  1. Execução/Prestação indireta: quando o prestador for pessoa distinta daquela prevista em lei como competente para o serviço. A prestação indireta decorre de descentralização, e a doutrina classifica as seguintes formas de descentralização:

b.1. Institucional – é a descentralização decorrente de lei especial, delegando serviço da administração direta para uma pessoa da administração indireta.

b.2. Descentralização territorial – quando houver a delegação política de serviços de competência do ente maior ao ente menor (P.ex: da União aos Estados).

b.3. Descentralização contratual – quando o ente competente delegar, mediante contrato, em regra licitado, serviço em regra de natureza ou atividade econômica para ser explorado por um ente, em regra, de regime privado (são exemplos as concessões, permissões, e parcerias).

b.4. Descentralização legal – quando a lei previr que o prestador do serviço deva ser outro que não aquele previsto como competente (cabendo a este fiscalizar a prestação) – inclui os serviços outorgados (P.ex: serviços notariais), e também os serviços prestados por consórcios ou convênios.

  1. QUANTO À NATUREZA

c.1. Serviços Essencial

Estes são serviços de previsão constitucional que devem ser prestados pelo Estado configurando uma obrigação estatal ou um direito do cidadão (são os serviços sem os quais não há organização social ou do Estado. P.ex: polícia, bombeiros, ensino, saúde, etc).

Estes são serviços indelegáveis, sendo portanto, “serviços de prestação direta” destinados à coletividade (uti universi remunerado por impostos).

c.2. Serviços próprios do Estado

São aqueles previstos na Constituição Federal ou em lei como uma competência estatal, prestados de forma direta pelo próprio estado, ou de forma indireta, mediante descentralizações institucional, contratuais ou legais (em regra, são serviços divisíveis uti singuli, sendo remunerados por taxas ou preços públicos).

c.3. Serviços Impróprios

São os serviços que, em regra, não devem ser prestados pelo próprio Estado, por serem de natureza econômica. São serviços de execução indireta, mediante descentralização contratual (uti singuli, remunerados por tarifas).

Parte da doutrina acrescenta ainda os “SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS” que são aqueles prestados pela administração no atendimento a interesses da própria administração. P.ex: serviços prestados por comissões (comissão de análise e revisão do orçamento).

PRINCÍPIOS:

1) PRINCÍPIO DA PERMANÊNCIA ou DA CONTINUIDADE

Serviço público não pode parar.

  • INTERRUPÇÃO DE PRESTAÇÃO POR FALTA DE PAGAMENTO

No início, quando os serviços públicos estavam sob regime de monopólio estatal, não se admitia, como regra geral, o corte por falta de pagamento.

Com a quebra dos monopólios promovida pelas ECs nº 8 e 9, os serviços delegados perderam a condição de “serviços essenciais”, sendo considerados como serviços de mera comodidade. Neste sentido, passou-se a admitir o corte por falta de pagamento. Referente à energia elétrica, a Magistratura Federal/SP introduziu como jurisprudência dominante, a proibição do corte por falta de pagamento, baseado no Princípio da Dignidade Humana (até hoje perguntam em concursos públicos) e também no direito decorrente da relação de consumo, pois, o usuário passou a ser classificado como “consumidor” do serviço público.

Em seguida, esta corrente foi derrubada em função da Regulamentação legal – a Lei passou a permitir o corte de serviços “privatizados” desde que haja prévia comunicação (não se exige a notificação, que é pessoal, bastando, como regra, o comunicado na própria fatura indicando que o não pagamento implicará no corte).

  • DIREITO DE GREVE

A CF prevê o direito à greve ao serviço público, porém em norma de eficácia limitada (aquela que para surtir todos os efeitos dependerá de regulamentação legal, surtindo, enquanto não regulamentada, dois efeitos – perante o legislador que não poderá editar lei em sentido contrário a esta norma; e perante o método interpretativo constitucional – pois, a CF é interpretada de forma sistemática conforme ela própria).

Quando as associações e sindicatos de servidores civis ingressaram com mandados de injunção para exigir o reconhecimento do não exercício de um direito por falta de regulamentação, o STF inovou ao adotar a Teoria concretista. Ao invés de apenas reconhecer a mora legislativa, o STF decidiu regulamentar a matéria mediante acórdão até que sobreviesse lei.

No voto do relator é previsto que Mandados de Injunção para casos análogos, prescindirão de motivação na decisão, bastando adotar os termos definidos no julgamento deste primeiro Mandado de Injunção (adotou, aparentemente, a “Teoria Concretista Geral” por conferir erga omnes à decisão).

Porém, no final do voto, o relator aponta que é imprescindível a propositura de Mandado de Injunção para que “aquela” categoria de serviços possa gozar do direito à greve (portanto, não há efeito erga omnes, sendo então apenas teoria concretista).

Nesta decisão, o STF confere o direito à greve, até que haja regulamentação legal. Porém, não admite a paralização total nos serviços essenciais, exigindo sempre a chamada “prestação mínima” (é a prestação que garanta a não ocorrência de danos irreversíveis, perigos coletivos ou comprometimento da ordem e segurança coletiva – exigindo sempre a prévia comunicação da intenção de realização da greve.

TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL:

O Estado possui limitações materiais, pessoais e financeiras. Quando houver uma ordem judicial para que a administração preste determinado serviço ou impeça a sua paralisação, decorrente de greve ou força maior e, esta decisão superar os limites do Estado, o seu descumprimento NÃO implicará em responsabilização do Estado, nem do agente responsável (não há crime de desobediência) – uma vez que a decisão supera aquilo que é possível.

Aplica-se esta teoria, por exemplo, quando uma decisão judicial obriga a administração a prestar determinado serviço de determinada forma distinta daquela prestada (P.ex: fornecer determinada medicação ou tratamento médico não prestados pelo Estado). Neste caso, ainda que o valor implicado na decisão não seja relevante, diante da capacidade econômica da administração, não se admitirá que uma decisão judicial interfira na decisão político-discricionária de destinação das verbas públicas, sob pena de interferência na independência e harmonia dos três poderes (isso sempre cai nas provas para Procurador do Município de SP).

  • PARALISAÇÃO POR INADIMPLÊNCIA PÚBLICA (exceptio non adimpleti contractus).

Em regra, nos contratos bilaterais comutativos, o descumprimento da obrigação contratual de uma parte lhe retira o direito de exigir o cumprimento da obrigação da outra (que poderá até paralisar a prestação).

Quando a contratante for a administração, a mora desta não lhe retira o direito de exigir a prestação do contratado, em respeito ao Princípio da Permanência.

A Lei nº 8.666/93 prevê que a mora total e ininterrupta por mais de 90 dias, permite ao contratado pleitear o direito de paralisação da prestação contratual (mas não confere o direito de paralisar por conta própria).

O STJ possui entendimento pacífico que a prova pelo contratado de que está se endividando, ou contraindo empréstimos para manter a prestação contratual, causados pela mora administrativa, permitirá a concessão de liminar judicial autorizando a paralisação independente do prazo desta mora.

  1. PRINCÍPIO DA GENERALIDADE

O serviço público não pode ser seletivo conforme o destinatário – deve ser prestado para todos indistintamente (parte da doutrina acrescenta na generalidade a UNIFORMIDADE – indicando que o serviço público deve ser prestado de forma uniforme em todo o território de competência do ente administrativo).

  1. PRINCÍPIO DA MODICIDADE

Quando o serviço público for uti singuli a contraprestação paga pelo usuário deverá ser a mais módica possível (não deve exceder o preço de custo ou se necessário, deverá ser subsidiado pelo Estado) para permitir a prestação democrática do serviço.

  1. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

A prestação de serviços públicos, de forma direta ou indireta, será sempre submetida a sistemas de controle e avaliação de sua eficiência. A corrente técnica aponta que serviço mais eficiente não é apenas aquele aonde a administração reduz os gastos (este é o sub-princípio da Economicidade), nem aquele onde a administração presta o serviço cada vez a mais destinatários ou situações (este é o sub-princípio do Pleno emprego de recursos administrativos) – serviço mais eficiente é a conjugação de ambos – reduzir os custos com expansão na prestação.

COMPETÊNCIA:

A CF define no artigo 21 o extenso rol de serviços privativos da União.

No artigo 23 prevê os serviços de competência concorrente (saúde, meio ambiente e proteção ao patrimônio).

O artigo 25, CF define como competência exclusiva dos Estados a distribuição de gás canalizado – mas de forma implícita, confere aos Estados a competência de exploração de todos os demais serviços residuais (isso cai muito em concursos públicos, principalmente paa PMSP)

O artigo 30, CF define os serviços próprios dos municípios (a CF não os define como “competências exclusivas”) – transporte coletivo, ensino fundamental (alfabetização) e atendimento à saúde (postos de saúde). Os municípios podem prestar qualquer outro serviço desde que:

a) não seja concorrente ou conflitante com o mesmo serviço prestado por outra esfera administrativa;

b) haja um fundado e relevante interesse local (P.ex: coleta e despejo de lixo).

Nestas previsões, a União é aquela principal prestadora de serviços exclusivos; mas os Estados são os principais prestadores de serviços públicos (porque eles têm os residuais).

10.06.08

FORMAS DE EXPLORAÇÃO

Como visto, os serviços podem ser prestados de forma direta, quando o prestador for o mesmo ente previsto como competente na lei que institui o serviço (a prestação será direta, porém desconcentrada, quando a execução se der por órgão do ente subordinado ao órgão hierarquicamente superior previsto como competente).

Os serviços são considerados de prestação indireta quando o prestador for outra pessoa jurídica distinta daquela prevista em lei como competente.

Na prestação indireta, a doutrina prevê a delegação através de lei, através de concurso ou através de contrato.

Descentralização de serviço mediante contrato: esta é a forma de descentralização que permite a exploração privada dos serviços públicos, sendo chamada também de “descentralização negocial” de serviços (se for prestar concurso no sul – para os Estados do sul que adotam Marçal Justen Filho, o conceito de serviço público baseia-se na essencialidade constitucional da atividade, e portanto, para esta corrente, em regra não se admite as descentralizações de serviços públicos).

FORMAS DE PRESTAÇÃO PRIVADA:

A doutrina prevê três formas de exploração privada – as autorizações, as permissões e as concessões.

1. AUTORIZAÇÃO

Esta hipótese não se refere a serviços públicos (a própria doutrina reconhece ser impróprio incluir a autorização no rol dos serviços públicos privatizados).

Estes são serviços de natureza privada e fins lucrativos, que não são e não dependem de previsão em lei. Porém, a exploração do serviço é regulamentada por lei, e o particular dependerá de uma prévia fiscalização e da obtenção de uma autorização para prestá-la (P.ex: taxi, despachante, agente aduaneiro, etc).

Estes são serviços explorados de forma não contraprestacional ao Estado (o autorizado não precisa remunerar o Estado / nem é remunerado pelo Estado para a exploração do serviço), porém, a obtenção da autorização decorre do pagamento de uma taxa (pois, a fiscalização do Estado tem natureza de poder de polícia), e é concedida a título precário, revogável a qualquer tempo.

2. PERMISSÕES e CONCESSÕES

Nestas hipóteses são efetivamente serviços públicos instituídos por lei. Em regra são serviços impróprios do Estado por possuírem natureza econômica (artigo 173, CF) – portanto, a lei institui esses serviços prevendo o Estado como o competente para regulamentar e fiscalizar a exploração, prevendo, ainda, que a exploração deverá ser, em regra, privatizada.

Em ambas as hipóteses a regência será da Lei nº 8.987/95 que exige em ambos os casos licitação (a modalidade para concessões e permissões do serviço é a concorrência. Porém, quando o Estado estiver alienando as participações societárias de uma concessionária ou permissionária de serviço público, deverá realizar leilão. P.ex: leilão da VARIG – porque transporte aéreo é uma concessão pública) (isso cai muito em concursos públicos federais).

Após a licitação a concessionária ou permissionária firmará sempre contrato administrativo típico com o Estado, fiscalizado externamente por agências reguladoras ou ministérios.

Portanto, concessão e permissão de serviço público é sempre licitada e contratual.

Estas regras não se confundem com as concessões e permissões de uso de bem público – estas são regulamentadas pela Lei nº 8.666/93 (portanto, são institutos jurídicos distintos) com as seguintes regras:

  • As permissões de uso, em regra, não são precedidas de licitação, e não são reguladas por contrato (decorrem de ato unilateral ou negocial de natureza precária).
  • As concessões de uso de bem público são licitadas e contratuais fiscalizadas externamente por agências reguladoras.

CARACTERÍSTICAS E DISTINÇÕES

Para a doutrina moderna, é inócua a distinção entre ambas as formas, uma vez que o regime de prestação, os critérios de fiscalização e o objeto finalístico é o mesmo em ambos os casos.

Para a corrente contemporânea é possível identificar as seguintes características distintivas:

  1. Permissão de serviço público

São hipóteses onde a permissionária deverá, apenas, provar o preenchimento de requisitos e pressupostos de eficiência, para ser escolhida como prestadora (portanto, independe de investimentos).

A permissionária prestará o serviço de forma complementar ou auxiliar ao Estado que, em regra, mantém a prestação do próprio serviço (P.ex: serviço de ônibus urbano – as empresas são permissionárias auxiliando os Municípios, que são os principais prestadores do serviço).

O contrato de permissão é classificado como “precário”, pois, admite a rescisão a qualquer tempo, por descumprimento das condições ou pressupostos pelo permissionário (é a “caducidade contratual”, que representa a rescisão punitiva), ou por interesses públicos supervenientes (é a encampação do contrato, motivada apenas em interesse público. Não há punição).

  1. Concessão de serviço público

Ao contrário da permissão, na concessão o Estado, em regra, deixa de ser o prestador do serviço, delegado à concessionária para explorá-lo por sua conta e risco. Toda concessão implica em investimentos em tecnologia ou recursos pela concessionária, definidos em contrato administrativo formal que define o grau de otimização da eficiência a ser alcançada, obrigatoriamente, pela concessionária.

Por força destes investimentos, este contrato não é rescindível da mesma forma que os contratos de permissão – a agência reguladora fiscalizará os obrigatórios investimentos e o atingimento do grau de eficiência – havendo o descumprimento nestes, a agência determinará uma “INTERVENÇÃO NA CONCESSIONÁRIA“ – é nomeado um interventor público que passa a gerir a empresa privada concessionária, mediante decreto do chefe do executivo (este decreto define o prazo de intervenção, os motivos que a determinaram e o nome e os poderes do interventor). O interventor buscará o saneamento da concessão, ocorrendo a rescisão do contrato apenas quando os vícios forem insanáveis, ou quando aquela concessionária não tiver forças para saneá-la.

REGIME DE EXCLUSIVIDADE

Em regra, não se admite oferecer concessão em regime de exclusividade. Porém, a lei prevê que a realização de investimentos iniciais, que não serão suportados por outras concessionárias, representando um ônus desproporcional à concessionária pioneira do serviço, poderá justificar excepcionalmente e sempre por determinado prazo legal, que aquela concessionária goze de exclusividade. P.ex: a BCP realizou investimentos iniciais em telefonia celular (mapeamento de toda a cidade), cujos estudos foram aproveitados gratuitamente pelas demais concessionárias – por este motivo, gozou de exclusividade nos primeiros anos.

17.06.08

RESPONSABILIDADE

Nas regras de concessões e permissões de serviços aplica-se a lição de Celso Antonio Bandeira de Melo, adotada pelo STJ, que define a responsabilidade a partir da origem do dano:

  • dano decorrente do projeto: como o contratado para executar uma concessão ou permissão não possui competência para alterar nem adaptar projetos públicos, o dano nesta hipótese é exclusivo da administração, não alcançando o contratado.
  • decorrente da execução do serviço: aplica-se a regra geral da administração que responsabiliza diretamente aquele que executa o ato ou serviço. Neste caso, a responsabilidade é do contratado e apenas quando esgotadas suas forças patrimoniais, o dano será suportado de forma subsidiária pelo Estado (inclusive para débitos previdenciários).

RESPONSABILIZAÇÃO PELA NÃO PRESTAÇÃO OU PRESTAÇÃO INEFICIENTE DO SERVIÇO PÚBLICO:

Trata-se de responsabilidade por omissão do Estado. Neste caso, aplica-se a “Fase publicista” de responsabilidade estatal, que é regida por quatro teorias:

  1. DO RISCO ADMINISTRATIVO
  2. DO RISCO INTEGRAL
  3. DA CULPA ANÔNIMA
  4. DA FALTA DO SERVIÇO ou FOUT DU SERVICE

Esta teoria é aplicada nos danos omissivos do Estado pela não prestação ou prestação ineficiente de serviços públicos.

Em São Paulo prevalece a doutrina de Celso Antonio Bandeira de Melo, adotada no STJ, na qual esta responsabilidade é de natureza subjetiva (pois, a vítima terá como ônus de prova o dano e o nexo causal que são elementos objetivos, e também a culpa do Estado por sua omissão, que é um elemento subjetivo).

Porém, a corrente técnica (aceita pelo Prof. e adotada nos demais Estados), mesmo na omissão do serviço público, trata-se de responsabilidade objetiva, pois, os serviços públicos, em regra, são obrigações de resultado (tanto que a eficiência destes serviços, em regra, é mensurada a partir do resultado final de sua prestação). Como o serviço público decorre sempre de lei, este resultado passa a ser elemento da lei – portanto, o seu não atingimento constitui-se como um elemento objetivo (a vítima provará o dano, o nexo e o descumprimento de elemento previsto em lei). Esta corrente possui aplicação parcial.

RESPONSABILIDADE NA SUB DELEGAÇÃO

Em regra, a subcontratação nas concessões e permissões é permitida.

Esta subcontratada poderá executar parte do elemento principal do contrato ou apenas elementos acessórios ou secundários.

A subcontratação de parte dos elementos principais, é precedida, obrigatoriamente, de licitação – e, portanto, a subcontratada foi “escolhida” pela administração. Caso esta subcontratada cause danos, será a responsável principal pelo ressarcimento, tendo o Estado como devedor subsidiário (não alcança o contratado principal).

Na subcontratação de elementos acessórios ou secundários, a contratação é direta, por decisão da contratada principal. Caso esta subcontratada cause danos, será a responsável tendo a contratada principal como devedora subsidiária (não alcança a administração).

PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS

Regulamentadas na Lei nº 11.079/05, prevêem a realização de grandes obras e prestação de serviços de grande envergadura.

A lei proíbe o contrato de Parceria Público Privada nas seguintes hipóteses (isso cai muito em concursos públicos):

  1. Para contratos de pequeno valor – a Parceria Público Privada é admitida a partir de R$20.000.000,00.
  1. Contratos de curta duração – a Parceria Público Privada é admitida a partir de 5 anos, no mínimo, de contrato.
  1. Vedação objetiva – não se admite Parceria Público Privada para mera prestação de mão de obra ou instalação de equipamentos.

PROCEDIMENTO:

O ente administrativo interessado em instituir uma Parceria Público Privada, deverá, inicialmente, desenvolver o plano e projeto de obras e a minuta do contrato.

Em seguida, realizará um EIF (Estudo de Impacto Financeiro), provando a previsão orçamentária e disponibilidade de recursos para custeio do contrato, inclusive no plano plurianual.

Em seguida, o projeto é encaminhado ao Legislativo, será publicado em DO para que, no prazo de 30 dias, os particulares possam fazer críticas ou sugestões ao projeto.

Cumprido o prazo, a administração poderá realizar licitação (em regra, na modalidade concorrência e excepcionalmente, na modalidade pregão).

O vencedor firmará um contrato que definirá, taxativamente, a divisão das obrigações, custos e responsabilidade (portanto, na Parceria Público Privada não se aplica a regra geral que responsabiliza o Estado pelo projeto e o contratado pela execução – salvo quando o contrato não previr regra distinta em suas cláusulas).

O contrato de Parceria Público Privada define uma concessão especial que pode ser de duas naturezas:

  1. Concessão patrocinada – o objeto do contrato visa atender interesses da coletividade – portanto, o custo do contrato é dividido entre os usuários e a administração.
  1. Concessão administrativa – o objeto do contrato visa interesses ou necessidades da administração, cabendo a esta custear sozinha o contrato.

Em regra, as concessões de serviços são fiscalizadas por agências reguladoras. Mas, nas Parcerias Público Privadas a implementação e fiscalização da execução do contrato não é feita por agência reguladora, mas por uma SPE – Sociedade de Propósito Específico (essa sigla cai muito em concursos públicos) (esta é uma sociedade firmada entre a administração e o contratado, que pode adotar qualquer perfil social, desde que o Estado não detenha a maioria do capital social. Esta sociedade é privada de direito privado, e não integra a administração direta nem indireta).

A regra é que a responsabilidade é solidária até que se apure a efetiva causa do dano.

MATÉRIA ESPECÍFICA PARA CONCURSO DA PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO:

BENS MUNICIPAIS

Partindo da “Teoria do Domínio” do art. 98 CC, são bens públicos municipais todos aqueles de domínio da Administração Direita , Autarquias e Fundações Públicas.

Portanto, os bens das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista Municipal são bens municipais, porém de regime privado.

No art. 110 da LOM são licitados como bens do Município:

  1. bens móveis
  2. bens imóveis
  3. ações
  4. títulos e direitos
  5. semoventes

A LOM também aponta que todas as terras devolutas nos limites do Município pertencem ao Município, porém a CF institui que terras devolutas em faixas de circulação nacional, em zonas de defesa ou fortificação, pertencem à UF, e pela supremacia constitucional, estas regras se impõem a LOM.

Estes bens públicos são impenhoráveis, imprescritíveis (não sofrem usucapião) e não oneráveis, e as regras de alienação são definidas pela LOM.

Toda alienação deve ser precedida de motivação que indique o interesse público em alienar ou a ausência de interesse em manter o bem (bem inservível), e esta motivação deverá confrontar a orientação da LOM, pela qual prefere-se sempre a outorga de concessão de uso ao invés de alienar. Além da motivação, as alienações decorrem de:

  1. autorização legislativa
  2. avaliação de mercado
  3. licitação

Exceções:

1) Para imóveis alienáveis SEM autorização legislativa e SEM licitação:

  1. para programas habitacionais sociais. Ex. cingapura.
  1. para zona remanescente∕não aproveitada de uma desapropriação, ao único vizinho desta zona.

2) Para imóveis alienáveis SEM licitação, porém COM autorização legislativa:

  1. para venda a outro “órgão” (não tem personalidade jurídica) ou ente da Administração, de qualquer esfera.

Obs.: Na verdade, órgão não compra bem, pois não possui personalidade jurídica própria, cf. Teoria do órgão de Oto Mayer, e não atua no atendimento de vontades próprias, cf. Teoria da Imputação volitiva de Oto Gierke.

  1. para dação em pagamento (a LOM permite ao Município de SP pagar dívidas através de bens).
  1. para doação de bens a entidades públicas ou do Terceiro Setor para cumprir em cargos sociais ou habitacionais, definindo-se prazo para cumprimento, sob pena de reversão punitiva. É doação modal.*
  1. para permuta, desde que com valores compatíveis.

3) Para bens móveis alienáveis SEM licitação, mas COM autorização legislativa:

  1. para doações por interesse social. Ex. mercadorias apreendidas pela GCM (Guarda Civil Metropolitana) que não sejam ilícitos.
  1. para venda de ações na Bolsa.
  1. para venda de títulos ou bens produzidos pela Administração (produzidos em núcleos sociais e presídios).
  1. para permuta.

Uso privado de bens públicos

A LOM prevê quatro formas de exploração privada de bens públicos municipais:

  1. Concessão de uso

Exige previa autorização legislativa, com prazo caducial de 3 anos (da publicação da autorização até a firmatura do termo de concessão não poderá superar 3 anos, caso contrário esta caduca, devendo ser republicada), realizada mediante na modalidade concorrência, sendo dispensada a licitação para outorga do bem à concessionária de serviço público, entes do Terceiro Setor ou por interesse social (fins de educação, saúde, desporto, segurança pública e atividades carnavalescas);

  1. Permissão de uso

De qualquer bem, independente de licitação. Esta previsão não é absoluta, pois imóveis que podem ser disputados, havendo interesse público nesta disputa serão oferecidos por permissão mediante licitação. Exs. box do mercado municipal e CEAGESP, lanchonetes e restaurantes em rodoviárias e terminais de ônibus e trens. Ao contrário da concessão que é sempre contratual e por prazo determinado, a permissão é feita por “Termo permissionário” por prazo indeterminado.

  1. Autorização de uso

Para usos privados transitórios, mediante portaria com validade de até 90 dias (salvo para canteiro de obras que será pelo prazo da obra).

d) Locação social (privativa do Município)

Para unidades habitacionais da população de baixa renda, por contrato de locação sem licitação nem autorização legislativa, incluindo-se os imóveis que o Município recebeu por herança vacante.

FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA MUNICIPAL

A CF prevê e define a função social da propriedade. Porém, apenas prevê no art. 182, a função social da propriedade urbana, delegando para lei ordinária, ou seja, Lei 10.257/01 – Estatuto da Cidade, sua regulamentação.

A LOM definiu seu Plano Diretor e também o Plano de Desenvolvimento Estratégico Urbano (até 2.012).

Inicialmente essas regras definem as proibições e as violações da função social:

1) Uso de propriedade imóvel onde ocorra discriminação racial ou violação de direitos fundamentais pelos sócios, associados, gestores ou prepostos. Pena: cassação de alvarás ou permissões. Exs. Casas de tolerância e bingos.

2) Quando mantiver o bem como “não edificado”, “sub-utilizado” ou “não utilizado” (consideradas as três infrações urbanísticas).

Além destas proibições, os Planos impõem ao Município o dever de regularizar e urbanizar as favelas, inclusive por desafetação de bens de uso comum do povo, NÃO se admitindo, regularizar, favelas e invasões em zonas de mananciais ou próximas a rios, lagos e represas, ou em zonas de transmissão de energia elétrica.

Instrumentos indutores do Uso Social

Toda zona urbana está dividida em regiões e em cada região o Plano Diretor define o máximo que se pode construir (coeficiente máximo – que vai de 0 a 4,0), e o mínimo que se exige de edificação (coeficiente mínimo).

Infrações urbanísticas

As infrações urbanísticas são assim classificadas:

a) Não edificado (terreno baldio) – Lotes inferiores a 250m2, sem qualquer edificação, exceto, posto de gasolina e estacionamento.

b) Sub-utilizado – Lotes superiores a 250m2, sem a edificação mínima exigida.

c) Não utilizado – São os edifícios na região central da cidade, sem qualquer utilização por no mínimo 5 anos.

Os Planos definem uma seqüência progressiva de hipóteses materiais de execução indireta destas obrigações (astreintes):

1)Ordem de Parcelamento, Edificação ou Uso Compulsórios

O proprietário é notificado para protocolar na Sub-Prefeitura um projeto de edificação, no prazo máximo de 1 ano, devendo iniciar as obras em no máximo 2 anos. No caso dos edifícios não utilizados deverá empregar uso em no máximo 1 ano.

2) I.P.T.U. Progressivo

Não cumprindo os prazos anteriores, o Município punirá o Munícipe mediante aumento de até 100% do IPTU cobrado a cada exercício, respeitada a alíquota máxima por até 5 anos. Este IPTU NÃO admite anistia nem isenção, pois trata-se de sanção.

3) Desapropriação-Sanção

Passados 5 anos sem o saneamento pelo particular, o Município executa desapropriação por rito sumário, com sentença apelável somente no devolutivo.

A indenização é baseada no Valor Venal do Bem e paga através de Títulos da Dívida Pública Urbana, que são aprovados pelo Senado Federal. Esses títulos são resgatados de forma parcelada em 10 anos, sendo caucionados no Tesouro Municipal, porém previamente autorizados pelo Senado. Por não possuirem equivalência fiscal e financeira, em regra, não podem ser usados para compensações tributárias (execução fiscal – ademais precisaria ter a mesma natureza) (para garantia de embargos tem sido aceitos, todavia o deságio é muito grande).

OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR

O coeficiente mínimo NÃO PODE ser reduzido. Já o coeficiente máximo PODE ser aumentado, competindo ao particular realizar 2 estudos e relatórios (EIA-RIMA – Estudo de Impacto Ambiental – Relatório de Impacto do Meio Ambiente e EIV-RIV – Estudo de Impacto de Vizinhança – Relatório de Impacto de Vizinhança).

Em seguida, o particular PAGA pelo título que expande o coeficiente máximo, chamado de Titulo de Outorga Onerosa (Solo criado), que pode ser alienado a terceiros, desde que o Município autorize.

*OPERAÇÕES URBANAS CONSORCIADAS

São grandes projetos que envolvem melhorias urbanas, sociais ou ambientais, através da união do particular proprietário, da sociedade civil e do Município.

*Depende de aprovação por lei específica para cada operação, expedindo-se sempre um CEPAC – Certificado de Potencial Adicional de Construção.

INSTRUMENTOS DE GESTÃO AMBIENTAL

O Plano Diretor define as zonas que admitem atividade de auto-potencial-degradante. Para o projeto de atividade nestas áreas, exige-se um T.C.A – Termo de Compromisso Ambiental (o impacto causado será compensado por atividades ambientais). Quando descumprido, será firmado pela Procuradoria um TAC-Amb (Termo de Ajustamento de Conduta Ambiental), no qual a parte degradada será recuperada, sob pena de sanções.

CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA

O Plano Diretor regulamenta o art. 183 da CF.

A CF prevê que o uso de área 250m2, na zona urbana, por no mínimo 5 anos ininterruptos, como moradia de pessoas de baixa renda, será conferido o título de DOMÍNIO, desde que o particular não possua qualquer outro imóvel. A LOM ao invés de conferir o DOMÍNIO confere a CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO.

ESTATUTO DO SERVIDOR MUNICIPAL

LEI 8.989∕79 – Estatuto do Servidor

D. 43.233∕03 – Regime de Responsabilidade por ato infracional do Funcionário Público

Funcionário público é toda pessoa física, brasileira, maior de 18 anos, aprovado em concurso, quites com a justiça militar e eleitoral, e submetida a regime estatutário.

O funcionário ocupa um cargo que é uma unidade de competência administrativa, criado somente por lei, organizado por lei ou por decreto, e extinto em regra por lei, salvo quando vago e sem função, extinguível por decreto.

O conjunto de cargos de mesma natureza e estrutura de carreira é chamado de classe, e o conjunto de classes, dispostas em estrutura dividida em graus, compõe a carreira.

Aprovado em concurso, o agente sofre sua investidura ou provimento originário, devendo tomar posse em até 30 dias, prorrogável pela Administração por mais 30 dias, e profissionais da educação tomam posse em 15 dias, prorrogável a critério da Administração por mais 15, sob pena de tornar o provimento sem efeito. Portanto, ainda não era agente público.

Da posse terá até 30 dias para o início do exercício da função, sob pena de exoneração de ofício, podendo a Administração prorrogar a seu critério esse prazo por mais 30 dias, e quanto aos profissionais da educação deverão iniciar a atividade em 15 dias, prorrogável por mais 15.

Iniciada a atividade, o agente estará pelo prazo de 3 anos em estágio probatório. Durante esse estágio, o agente pode sofrer uma exoneração especial chamada “destituição” por falta de dedicação, inaciduidade (faltas), ineficiência, indiscrição, insubordinação e má-conduta.

O procedimento de destituição só poderá ser instaurado até o 4º mês que antecede o término do estágio e caso iniciado, mas o agente venha a se tornar estável, este processo é convertido em processo disciplinar.

Encerrado o estágio, o agente tem direito à sua avaliação especial por Comissão designada. Caso julgado ineficiente sofrerá exoneração de ofício e, desde que ocupando de outro cargo municipal já com estabilidade do qual tenha se afastado para exercício de novo função, poderá pedir sua recondução ao cargo antigo.

Provimentos derivados

As funções públicas são sempre definidas em PLANO DE CARREIRA, e a LOM prevê como formas de mudança de cargos (provimentos derivados):

a) Transferência de ofício ou a pedido, para outro cargo de mesmo nível ou grau de outra entidade pública ou órgãos municipais.

b) Readmissão – Aquele exonerado pede a sua readmissão que será decidida discricionariamente desde que aja vaga e interesse público.

c) Reversão – Aquele aposentado reverte à ativa quando insubsistentes os motivos da aposentadoria.

d) *Aproveitamento – Reingresso daquele que se encontra em disponibilidade (havendo mais de uma aplicação de agentes disponíveis para determinada vaga, prevalecerá aquele há mais tempo em disposição e entre estes aquele com maior tempo de serviço público).

e) Readaptação – Aquele que sofre lesão física, emocional ou mental será readaptado para nova função, compatível com o seu quadro, não se admitindo aumentar nem reduzir a remuneração (no federal pode).

f) Remoção – Em regra, se dá de ofício, por conveniência do interesse público para outro cargo ou função de mesmo nível ou grau.

g) *Promoção – É a escalada vertical ao grau superior, que ocorre em 3 hipóteses:

1) Por merecimento – Somente àquele com no mínimo 2 anos de serviço público municipal (não se admitindo aproveitar o tempo de serviço privado anterior, todavia, para procuradores do município o máximo que se aproveita do tempo de advocacia são 5 anos, apenas para aposentadoria e licenças), com no mínimo 68 pontos na avaliação por seus superiores. Aquele que durante o ano afastou-se por mais de 182 dias não poderá ser promovido por merecimento.

2) Por antiguidade – Para aquele com no mínimo 3 anos naquele grau, sendo promovidos todo ano 16% dos ocupantes de cada grau (no mínimo 2 agentes).

3) *Post Mortem – Daquele que falece em atividade (não precisa ser por doença do trabalho) com no mínimo 20 anos de serviço ao Município, promovido ao grau imediatamente superior pelo Prefeito.

AFASTAMENTO E LICENÇAS

No curso da execução de sua carreira, o agente poderá sofrer afastamento, que em regra, enquanto afastado, receberá 2∕3 de seus vencimentos.

Depende de decisão discricionária do Prefeito, licenças para cursos, congressos, etc, ou para missões fora do Município (neste caso, por até 2 anos).

O agente preso estará sob afastamento compulsório.

Afastamentos especiais

  1. por casamento ou luto – 8 dias
  1. por morte de madrasta, padrasto, sogros e cunhados – 2 dias

Os afastamentos não se confundem com as licenças, que são nas seguintes hipóteses:

a) por saúde – sem prazo, com remuneração integral.

b) por doença do cônjuge ou parente até 2º grau – por até 24 (vinte quatro) meses, com remuneração submetida a tabela progressiva de descontos.

c) gestante – 120 dias, com remuneração integral.

d) quando o cônjuge estiver em missão ou serviço militar fora do Município – sem prazo e sem remuneração.

e) quando em serviços públicos obrigatórios – sem prazo e remuneração integral.

f)*por interesses particulares – depende de decisão discricionária, por até 2 anos e sem remuneração (pode ser pedida novamente por igual período, desde que o agente cumpra, no mínimo, 2 anos de serviços desde a última licença).

g) licença compulsória – com remuneração integral, ao portador de doença infecto-contagiosa.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO POR INFRAÇÃO FUNCIONAL

TEORIA GERAL

A responsabilização disciplinar municipal é processada conforme o regime do agente:

a) Para os casos de agentes da GCM (Guarda Civil Metropolitana) o responsável pelo processamento é o Secretário Municipal de Segurança Urbana.

b) De acordo com a origem do conhecimento da infração, será:

b.1) Por Relatório de Ocorrência – R.O. – Cujo responsável pelo processamento poderá ser o Presidente da Comissão de Responsabilização ou o Superior Hierárquico ou o Agente Direto.

b.2) Quando decorrente de denúncia – o responsável será o Ouvidor Geral do Município.

NATUREZAS DE INFRAÇÃO

Na regra municipal, as infrações são divididas em 3 (três) grupos:

a) infrações LEVES – apenadas com repreensão ou suspensão por até 5 dias.

b) infrações GRAVES – apenadas com:

b.1) suspensão por até 120 dias – Esta pena pode ser convertida a bem da conveniência pública em pena de multa, descontando-se até 50% do rendimento mensal do agente pelo prazo máximo de até 120 dias.

Quando a suspensão for aplicada preventivamente antes da propositura de um processo, após o início deste e, mantendo-se as mesmas situações que justificaram a decretação, admite-se prorrogar a suspensão na fase processual por até mais 120 dias.

b.2) penas de demissão simples.

São infrações GRAVES (aplica-se a demissão):

1) abandono – falta injustificada e contínua por mais de 30 (trinta) dias.

2) inaciduidade – são as faltas interpoladas e não justificadas, que superem mais de 60 dias no período de 1 (um) ano. Isso significa o total de mais de 60 faltas computadas no período de 12 meses consecutivos, independente do ano civil (Ex. de março∕07 a março∕08, que completando mais de 60 faltas ocorrerá a inaciduidade).

3) acumulação indevida – aquele que já é servidor e acumula outro cargo, função ou remuneração não cumulável, será notificado por seu superior para exercer a opção por apenas um, e não optando, sofrerá demissão do segundo cargo não acumulável ou havendo má-fé, de ambos os cargos, com o dever de ressarcimento de todas as quantias recebidas.

4) ofensas físicas a demais servidores ou ofensas físicas aos Munícipes.

5) ineficiência comprovada – e desde que o agente não possa ser readaptado a outro cargo ou função.

*Obs.: Se não for uma dessas hipóteses de infrações GRAVES, a infração é GRAVÍSSIMA. Não infração média no Município.

c) infrações GRAVISSIMAS – Em regra, apenadas com demissão a bem do serviço público.

As penas de demissão e de demissão a bem do serviço são convertidas em:

(i) cassação de aposentadoria (chamada por parte da doutrina de desaposentação) ou

(ii) cassação de disponibilidade.

PRESCRIÇÕES

1) Infrações apenadas com repreensão ou suspensão – 2 anos;

2) infrações graves ou gravíssimas – 5 anos – para penas demissionárias apenas, e cassações de aposentadorias e disponibilidade.

3) Se a infração disciplinar for também crime, a prescrição da infração se dará junto com o prazo prescricional do crime quando in abstrato este for superior a 5 anos.

O prazo é iniciado dies a quo a partir da data do conhecimento dos fatos.

Interrupção – o prazo se interrompe com a publicação do despacho que ordena a instauração do processo disciplinar.

Suspensão – o prazo se suspende em 2 hipóteses:

a) quando o processo for extinto sem julgamento do mérito e caso o processo seja reestaurado no futuro, o prazo continuará a fluir;

b) quando o processo é suspenso e convertido em diligência (fica suspenso até que o processo seja retomado).

Suspensões preventivas – Para assegurar as investigações ou para evitar que o agente reitere sua conduta faltosa, poderá ser preventivamente suspenso por até 120 dias.

Somente duas autoridades podem decretá-la: o Secretario Municipal de Segurança Urbana perante a GCM, ou o Secretário de Negócios Jurídicos, perante todos os demais.

*A suspensão aplicada em Sindicância ou Investigação pelo Ouvidor Geral (este requer a suspensão ao SNJ, pois ele não decreta), quando preventiva, não suspende a remuneração.

A suspensão preventiva aplicada no processo implicará na redução de 1∕3 da remuneração.

*Quando o agente for primário (sem condenação disciplinar anterior), ao ser notificado de sua suspensão, poderá, baseado na primariedade, requerer seu retorno à ativa, no prazo máximo de 10 dias, apreciado discricionariamente por quem a decretou.

*Não se decreta suspensão preventiva quando a denúncia for anônima ou enquanto não for inequívoca a autoria.

DO PROCESSO

I – Partes

O processo será movido contra o agente pelos fatos praticados à época, e caso, no momento do processo, o agente não esteja presente (está incapaz ou foi noticiada a sua morte, porém ainda não provada nos autos), a lei municipal prevê como representantes:

  1. pais
  2. tutor
  3. curador
  4. cônjuge ou companheiro
  5. filhos
  6. parentes até 2º grau

Deve-se obedecer essa ordem de preferência.

Defensor – o acusado pode constituir advogado, que não se manifestará nos autos (só acompanha), mas terá sempre vistas, com ou sem as partes. A procuração deverá ser juntada até o interrogatório, sob pena de não poder mais ser representado por advogado.

Não nomeando advogado, ou quando revel ou quando o advogado não apresentar razões finais, será nomeado um defensor dativo, que é um Procurador do Município, nomeado pelo Procurador Geral para esta função, sem poderes para receber citação ou realizar confissão.

Faltando o advogado ou defensor em determinado ato, este não será suspenso, e o superior constituirá um “defensor ad hoc” (procurador municipal que atuará somente naquele ato).

II – Fontes

Os processos disciplinares possuem natureza penal, adotando-se, portanto, como fonte subsidiária de norma, o CPP.

Assim, os prazos fluem pela regra processual (inclui o dia do começo e exclui o do final), e quando mais de um acusado, todos os prazos serão comuns e em cartório (não se faz carga), sendo em dobro o prazo para a apresentação de razões finais.

III – Presidência dos atos

Presidem os processos ou os procedimentos:

1) Secretário Municipal de Segurança Urbana – em todos os processos que envolve a Guarda Civil Metropolitana.

2) Agentes nomeados – na apuração preliminar

3) Superior Hierárquico – na aplicação direta de sanção

4) Ouvidor Geral – na investigação de ouvidoria.

5) Presidente da Comissão processante permanente – PROCED (depto. de procedimentos disciplinares)

A Comissão Processante é composta por um Presidente que é procurador municipal, apoiado por seus comissários (funcionários efetivos) e auxiliares (um médico, cartórios, etc).

O defensor dativo também compõe a Comissão, sendo apoiado por bacharéis ou estagiários inscritos na OAB.

IV – Publicidade – ainda que seja procedimento que tramite de forma sigilosa, a parte e o seu defensor sempre terá vistas, e também qualquer um que demonstre por petição possuir justificado interesse, e este pedido deve ser apreciado em até 48 horas.

* Haverá sigilosidade absoluta, inclusive para partes e procuradores, em duas hipóteses:

(i) quando conclusos ao Presidente ou

(ii) quando relatado, porém, ainda não publicado.

V – Citação

Sempre com prazo mínimo antecedente de 48 horas, para qualquer ato, realizada por 4 formas:

1) quando agente em serviço – a citação é pessoal por seu superior, e o agente terá o prazo de até 10 dias, para retirar a sua contra-fé, sob pena de suspensão de seus pagamentos.

2) quando o agente não estiver em serviço – será pelo correio com A.R..

3) quando o agente estiver em LINS – lugar incerto em não sabido – será por edital com prazo de 5 dias.

4) quando o agente estiver preso – por mandado.

* O comparecimento espontâneo suprirá a citação.

VI – Provas

São adotadas todas em direito admitidas, nos moldes do CPP, aplicando-se, por analogia, as regras da prova proibida, da prova ilícita e da Teoria dos frutos da árvore envenenada.

1) Prova testemunhal – admite-se o máximo de 4 testemunhas por parte, que comparecerão independentemente de intimação. Estas podem ser livremente substituídas até a audiência (quando a testemunha for servidor na ativa, deverá ser intimado, desde que arrolado no primeiro rol, caso arrolado por substituição, não será intimado).

As testemunhas são compromissadas, sob pena falso testemunho e prisão em flagrante, admitindo-se os impedimentos, suspeições e contradita, nos molde do CPP.

Não se admitem testemunhas apenas para atestar o bom comportamento.

2) Prova documental

Pode ser juntada a qualquer tempo, inclusive pelo revel em suas alegações finais (aquele citado que não comparece ao interrogatório é declarado revel, precluindo seu direito de interrogatório e o protesto por produção de provas, mas poderá fazer alegações finais juntando documentos).

O revel que justifica a sua ausência será então interrogado, produzindo-se suas provas sem anular os atos já realizados.

VII – Extinção

1) Sem julgamento do mérito

  1. pela morte provada nos autos com atestado de óbito;
  2. por ilegitimidade de parte;
  3. por bis in idem – já foi ou está sendo processado pelos mesmos fatos;
  4. anistia – conferida pelo Prefeito;
  5. quando ocorrer a demissão, dispensa ou exoneração por outro processo;
  6. na aposentadoria por invalidez – nas demais aposentadorias o processo continua.

2) Com julgamento do mérito, constituindo coisa julgada formal e administrativamente material, portanto surte efeitos externos perante as demais esferas administrativas

  1. pela absolvição
  2. pela prescrição

c) pela aplicação da pena – as penas demissionárias são aplicadas ou pelo Prefeito ou pelo Secretário de Negócios Jurídicos, que as aplica em estágio probatório [é chamada de exoneração, mas tem natureza de demissão] por abandono, por inaciduidade ou por ineficiência. O Prefeito aplica-as em todas as demais.

VIII – Recursos

As leis municipais prevêem três recursos, todos sem efeito suspensivo:

1) Pedido de RECONSIDERAÇÃO de decisões em geral – Cabe pedido de reconsideração ao próprio a quo, desde que surjam novos argumentos fundamentados.

2) RECURSO HIERÁRQUICO quando indeferida a reconsideração – Deve ser protocolado no a quo, mas endereçado ao ad quem, que é a instância superior. Esses recursos podem ser reiterados quando denegado, por até 3 instâncias, podendo chegar até o Prefeito.

Ambos os recursos são interpostos em 60 dias, a partir da publicação.

3) PEDIDO DE REVISÃO – Sem prazo para interposição, endereçado ao Prefeito, desde que provado no recurso que a decisão é manifestamente contrária a texto legal, ou que a decisão baseou-se em falso testemunho ou falsa perícia, ou pelo surgimento de novas provas de inocência.

* Não se admite na esfera administrativa municipal a reformatio in pejus (ao contrário da estadual e da federal).

PROCEDIMENTOS EM ESPÉCIE

I – Apuração preliminar – também chamada de “preparação e investigação” – É o procedimento para averiguar fatos e responsabilidades ainda genéricas.

É iniciada a partir do R.O – Relatório de Ocorrência, e processada por Agente ou Grupo de Agentes nomeados pelo Secretário da Pasta ou pelo Sub-Prefeito.

O procedimento deve ser concluído em até 20 dias, contados a partir da publicação da nomeação, e consiste apenas na oitiva de pessoas.

É encerrado por relatório circunstanciado, encaminhado, em regra, ao Sub-Prefeito ou Secretário de pasta requisitante, e excepcionalmente ao Prefeito, quando envolver as autoridades maiores do Município.

Recebido o relatório, o agente poderá iniciar um procedimento de aplicação direta de pena, ou encaminhar a PROCED ou ao SMSU – Secretário Municipal de Segurança Urbana (quando o agente for GCM).

Eventualmente poderá ser arquivado, quando provada a inexistência dos fatos, a prescrição ou a absoluta inviabilidade da responsabilização.

II – Investigação do Ouvidor Geral

Iniciado por denúncia e conduzido pelo Ouvidor, adota o mesmo procedimento da apuração preliminar.

III – Sindicância

Instaurada por ordem da PROCED quando necessária para preparar o “processo disciplinar para execução da pretensão punitiva – PDEPP”. É presidida pelo Presidente para formar a justa causa (colher provas dos fatos e fortes indícios da autoria).

É discricionária e sigilosa, realizada sem contraditório, com publicidade apenas às partes e ao defensor (e aquele que protocolar pedido por escrito, justificado, a ser decidido em até 48 horas).

É encerrada por Relatório Final, onde o Presidente pedirá o arquivamento (nas mesmas hipóteses acima) ou a instauração do PDEPP.

São processos para execução de pretensão punitiva:

a) Inquérito administrativo – é a regra geral do processo disciplinar, aplicado para infrações puníveis com demissões ou cassações (de aposentadoria ou disponibilidade).

Conduzida pelo Presidente da Comissão permanente, devendo ser instaurado em até 5 dias do despacho que ordena a instauração.

São realizadas as diligências de acusação e o interrogatório e a parte sai intimada para em 3 dias protocolar defesa apontando provas que pretendem produzir. Em seguida, o Presidente faz o saneador, produzindo as provas de defesa, abrindo-se, em seguida, 5 dias para razões finais, e após, é proferido o relatório final, encaminhado ao Prefeito ou Secretário de Negócios Jurídicos.

b) Aplicação direta de punição – realizada em regra pelo Superior Direto, mas também pode ser pelo Secretário ou pelo Prefeito, quando receberem o relatório circunstanciado.

Em primeiro, o acusado é notificado para defesa no prazo de 3 dias, e não defendendo-se ou não sendo acolhida, aplica-se pena de repreensão ou suspensão por até 5 dias, através de portaria.

c) Processo sumário – aplicável nas hipóteses em que couber suspensão por mais de 5 dias em infrações não puníveis por demissões.

Conduzida pelo Presidente da Comissão.

O acusado é citado para audiência concentrada, em seguida, juntando defesa, realizando-se suas provas, e tem-se 5 dias para alegações ou razões finais.

O relatório final que encerra o processo é endereçado ao SNJ ou ao Prefeito.

d) Procedimento sumário – adotado nas mesmas regras e hipóteses quando o agente não for estável, aplicadas no processo sumário.

e) Inquérito administrativo especial – aplicável quando o agente estiver preso, ou para infrações gravíssimas. É Conduzido pelo Presidente da Comissão, e este processo é individualizado (mais de um acusado, os processos são cindidos).

Adota-se o rito do inquérito administrativo, mas este deve ser concluído em até 60 dias, prorrogável por mais 60 dias.

O relatório final vai ao Prefeito ou ao SNJ.

f) Exoneração do servidor em estágio pelas causas de dispensa ou afastamento (inaciducidade, ineficiência, indisciplina (indiscrição), insubordinação, falta de dedicação ou má-conduta) – a Chefia direta representa o agente perante a PROCED ou a SMSU e estes conduziram adotando o rito do processo sumário.

g) Rescisão sumária do contrato temporário – adota o rito da aplicação de penas diretas, conduzido pelo Secretário ou sub-prefeito.

Caso condenado rescinde o contrato, anotando no histórico do agente “precedente de má-conduta”, que impede futuras investiduras no Município.

LICITAÇÕES MUNICIPAIS

Conforme a CF, a competência para legislar sobre normas gerais é da UF, e, portanto, só lei federal cria modalidades, tipos e princípios.

Estados e Municípios podem regulamentar conceitos e regras procedimentais.

Portanto, adotam-se como normas gerais a Lei 8.666∕93 e a Lei 10.520∕02 (Pregão).

*A Câmara de Vereadores legisla sobre as licitações da Administração Direta Municipal, e a LOM permite que cada ente da Administração Indireta crie a própria regulamentação.

Previsões Municipais Especiais

1) Prazos

A Lei Municipal adota os mesmos prazos de publicação de editais destas Leis (concorrência e concurso – 30 dias; tomada de preço – 15 dias; leilão – 15 dias; pregão – 8 dias; convite – 3 dias). Porém, na regra municipal, as concorrências e tomadas de preços de obras e serviços de menor complexidade, reduzem seus prazos para 20 e 10 dias, respectivamente.

2) Pregão

Assim como na norma federal, o pregão na forma eletrônica, é a modalidade obrigatória para contratação de serviços e aquisição de bens comuns.

Porém, a regra municipal prevê que o edital de pregão para contrato inferior a 650.000 é publicado somente no Diário Oficial e na Página Eletrônica do Município. Quando superior a esse valor, será também publicado em Jornal de grande circulação.

3) LC 123 que privilegia as ME e EPP

Esta LC federal manda privilegiar as empresas assim classificadas quando das licitações. O Município regulamentou apenas o privilégio na modalidade pregão, ou seja, após o prazo de disputa, o pregoeiro verifica se o vencedor é ME ou EPP. Não sendo, reabre mais 5 minutos para que este formule de imediato nova proposta menor que aquela vencedora (este privilégio só é oferecido quando o último lance da ME ou EPP não superar em até 5% o lance vencedor).

4) A lei municipal exige para TODAS as licitações superiores a 12.000.000:

a) consulta prévia popular, pelo prazo de 7 dias;

b) cotação eletrônica de preços, para verificar a previsão orçamentária do valor (na dispensa do art. 24, II da Lei 8.666∕93 – por ínfimo valor, as 3 cotações exigidas também serão feitas por meio eletrônico).

5) Sistema eletrônico municipal (não regulamentado)

Sempre que possível, todas as modalidades deverão ser realizadas pela forma eletrônica.

6) Habilitação de licitantes

*Na lei de licitações só são habilitáveis licitantes com plena idoneidade fiscal. Porém, para o Município, exige-se apenas a idoneidade para FGTS e débitos fiscais municipais (porém, não participaram de licitações municipais aqueles declarados inidôneos por qualquer esfera administrativa, aqueles inscritos em CADIN – Cadastro de Inadimplentes Federal ou Estadual, aquele punido pelo Município de SP com a proibição de contratar por até 5 anos, e também aquele condenado por violar o Meio Ambiente e as Leis trabalhistas – trabalho escravo).

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A LOM veda expressamente o contrato verbal, salvo aqueles de pequenas despesas com pagamentos imediatos.

Os contratos municipais só vão admitir reajuste de preços quando superiores a 1 (um) ano – esses contratos podem ser revistos e sustados a qualquer tempo pela Câmara de Vereadores.

Sistema de registro de preços – assim como na norma federal, sempre que a Administração adquirir com habitualidade ou rotina bens ou serviços, cuja periodicidade e quantidade fiquem na discricionariedade pública, poderá realizar uma concorrência onde os participantes registraram os preços mínimos que cobrarão.

Estes preços registrados formam uma tabela que tem validade por 1 ano, renovável por mais um ano, sendo partilhada por todos os entes da Administração Municipal (compra direta).

Apesar do registro, os entes não são obrigados a adotá-los, podendo licitar justificando um determinado interesse especial.

A tabela pode ser revista a qualquer tempo, inclusive para obrigar o ente a reduzir seus preços, sob pena de exclusão.

PREVISÕES ESPECIAIS DA LOM

É prioridade ABSOLUTA do Município de SP a criança e o adolescente.

A LOM só pode ser emendada por proposta formulada por no mínimo 1∕3 dos Vereadores, ou pelo Prefeito, ou pela iniciativa popular, assinada por no mínimo 5% dos eleitores municipais.

O projeto é debatido e aprovado em 2 turnos, com intervalo mínimo de 48 horas entre esses.

A emenda é aprovada por no mínimo 2∕3 dos Vereadores, promulgada pela Mesa da Câmara. Caso rejeitada, só pode ser reapresentada na próxima Sessão Legislativa.

Não se emenda a LOM em caso de estado de sítio, estado de defesa ou intervenção.

ESTRUTURA DO MUNICÍPIO

I – Câmara de Vereadores

Além do poder de legislar, toma as contas do Prefeito, que deverão ser obrigatoriamente prestadas até 31∕03 de cada ano, controlando também trimestralmente, as atividades do TCM e também suas contas anuais.

A Câmara pode exigir explicações escritas, no prazo de até 30 (trinta) dias, de todos os entes da Administração, incluindo-se o Prefeito e o TCM.

II – TCM

Composto por 5 Conselheiros, sendo 2 nomeados pelo Prefeito e 3 pela Câmara de Vereadores, entre brasileiros de ilibada reputação, com no mínimo 35 e no máximo 65 anos e no mínimo 10 anos de serviços técnicos em profissões que justifique sua nomeação.

As decisões que imputam débito ou multa gozam de presunção de certeza e liquidez, constituindo título executivo a ser inscrito em Dívida Ativa.

III – PREFEITO

Ao contrário das normas federal e estaduais, o Prefeito delega quaisquer competências, salvo aquelas de natureza exclusiva.

Responsabilização: É julgado pelo TJ nos crimes comuns e nos crimes de responsabilidade, e pela Câmara nas infrações político-administrativas, mediante denúncia de qualquer Munícipe, Partido Político ou Vereador. A acusação será aceita *por no mínimo 3∕5 dos vereadores e será julgado por comissão especial composta por 7 vereadores.

Além dessas hipóteses, ocorrerá a *extinção automática do mandato, decretada pela Mesa da Câmara:

(i) quando condenado por sentença transitada por qualquer crime, inclusive de trânsito;

(ii) quando perder ou forem suspensos os seus direitos políticos;

(iii) quando cassada ou impugnada sua matrícula, candidatura ou eleição pela Justiça Eleitoral;

(iv) quando renunciar.

IV – ADMINISTRAÇÃO

a) Administração Direta – Composta pelo Gabinete do Prefeito, Secretários, Sub-Prefeito e Órgãos auxiliares.

b) Administração Indireta – Composta por Autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades criadas pelo Município – todos esses só são criados quando houver autorização legislativa pela maioria absoluta dos Vereadores.

Princípios da Administração

Além dos 5 federais, LIMPE, são princípios expressos do Município:

  1. razoabilidade
  2. unidade e indivisibilidade
  3. indisponibilidade do interesse público
  4. descentralização
  5. democratização
  6. participação popular

g) valorização do servidor público – Exs. direito ao qüinqüênio – a cada 5 anos ganha uma bonificação, que incorpora aos vencimentos (aumento 1∕5 do saláiro); direito à 6ª parte – a cada 20 anos recebe outra bonificação que incorpora.

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

O art. 87 da LOM prevê que a Procuradoria é órgão de caráter permanente do Município (não extinguível por emenda), integrando à estrutura da Secretária de Negócios Jurídicos (composta principalmente, pelo Gabinete do Secretário, pelo Gabinete do Procurador Geral e pela Defensoria).

O órgão de deliberação e correição das Procuradorias é o Conselho Geral, composto pelo Procurador Geral, sem voto, Procuradores Diretores dos Departamentos, pelo procurador assessor chefe, mais 3 procuradores de carreira eleitos pelos pares para o mandato de 2 anos.

DO PROCURADOR

Executa a consultoria e assessoria jurídica; representa judicialmente o Município, a Fazenda Municipal e o Prefeito; realiza a inscrição da Dívida Ativa e sua cobrança por execução fiscal; propõe ACP; e pode receber citações pelo Município.

O procurador não pode ser obrigado a exercer atividade fora de suas atribuições, mas pode aceita-las por sua conveniência. Ex. cargos em confiança, podendo optar pela melhor remuneração entre a que tinha e a nova. Quando exercer função especial recebendo adicionais, estes incorporam no seu vencimento após 5 anos de exercício ininterrupto (porém aposentado por invalidez, ou na pensão por morte, ela é incorporada independente do prazo).

O procurador pode oferecer dedicação exclusiva ou optar pelo exercício da função sem a vedação do exercício da advocacia, deixando de receber o adicional de exclusividade (não pode advogar contra o Município e ainda que não exerça atividade contenciosa, sempre participará do rateio de honorários sucumbenciais).

O procurador não é agente político, e, portanto, recebe remuneração por vencimentos que discriminam além do seu salário base, todos os demais valores que o integram, sendo agente estatutário especial, gozando de estabilidade após 3 anos.

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